Entscheidpublikation VVGE 1989/90 Nr. 56, S. 200:
Art. 66 GOG; Art. 9 Abs. 3 VGV.
Eine nicht rechtsgenüglich abgefasste Beschwerde kann nachträglich ergänzt werden. Das Fehlen der Unterschrift ist ein verbesserlicher Mangel (Erw. 1).
Art. 64 Bst. a GOG.
Beschwerdelegitimation des Kantonalen Wirteverbandes in bezug auf die einem Dritten erteilte Patentzusicherung (Erw. 2)?
Art. 31 BV.
Bei der Behandlung von Patentgesuchen hat sich die Bewilligungsbehörde nicht von arbeitsmarktlichen Überlegungen leiten zu lassen, sonst verletzt sie die Handels- und Gewerbefreiheit (Erw. 3).
Verletzung der Bedürfnisklausel(Erw. 4)?
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 16. Mai 1990.
Sachverhalt:
Am 31. Mai 1989 ersuchte die P. AG in Gründung den Regierungsrat um Erteilung eines Patentes zur Führung eines Restaurationsbetriebes gemäss Art. 3 Abs. 1 Ziff. 3 WG. In seiner Stellungnahme äusserte der Kantonale Wirteverband Bedenken hinsichtlich der Beschaffung von Arbeitskräften zur Führung eines solchen Betriebes. Da die Zahl zugelassener Ausländer begrenzt sei, würde mit der Eröffnung des vorgesehenen Betriebes das bisherige Kontingent zusätzlich belastet, was sich hinsichtlich der Zuteilung ausländischer Arbeitskräfte an die bestehenden Restaurationsbetriebe im Kanton negativ auswirken, für diese Betriebe unlösbare Probleme schaffen und ihre wirtschaftliche Existenz gefährden würde. Am 26. September 1989 stellte der Regierungsrat der Gesuchstellerin das Wirtschaftspatent zur Führung eines Restaurationsbetriebes gemäss Art. 3 Abs. 1 Ziff. 3 WG in Aussicht. Hinsichtlich der vom Kantonalen Wirteverband geäusserten Bedenken bezüglich der Ausländerkontingente konnte in diesem Verfahren nicht Rechnung getragen werden. Dagegen erhob der Kantonale Wirteverband Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag um Aufhebung der Zusicherung des Wirtschaftspatentes. In seiner Begründung wiederholte er im wesentlichen seine bereits dem Regierungsrat vorgetragenen Befürchtungen in bezug auf die Beschaffung ausländischer Arbeitskräfte, machte aber auch eine Verletzung der Bedürfnisklausel geltend. In ihrer Stellungnahme vom 5. Dezember 1989 beantragte die Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde gar nicht einzutreten, sei sie doch nur vom Präsidenten des Kantonalen Wirteverbandes unterzeichnet worden, der aber nicht einzelzeichnungsberechtigt sei. Auf entsprechende Aufforderung des Verwaltungspräsidenten hin unterschrieb der Aktuar nachträglich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Aus den Erwägungen:
b) Nicht ganz klar ist, ob es sich bei der fehlenden Unterschrift um einen verbesserlichen oder unverbesserlichen Mangel handelt. Nach den Statuten des Kantonalen Wirteverbandes - es handelt sich um einen Verein - wird nämlich der beschwerdeführende Kantonale Wirteverband rechtsgültig nur vertreten, wenn Präsident und Aktuar oder Kassier zu zweit unterschreiben (Art. 15), was im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung nicht der Fall war.
Vergleichsweise sei auf die unterschiedlichen Regelungen im Verfahrensrecht des Bundes hingewiesen. Art. 52 Abs. 1 VwVG verlangt unter anderem, dass Beschwerdeschriften die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten haben. Abs. 2 bestimmt dann, dass, wenn die Beschwerde diesen Anforderungen nicht genügt, die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung einräumt. Da in bezug auf die zu verbessernden Mängel nicht differenziert wird, leitet die Praxis daraus ab, dass auch die fehlende Unterschrift einen verbesserlichen Mangel darstellt (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, 195). Art. 108 Abs. 2 OG, der die Formvorschriften der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht regelt, verlangt in Abs. 2 in gleicher Weise, dass die Beschwerdeschrift die Begehren, deren Begründung mit der Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten habe. Im Gegensatz zu Art. 52 Abs. 2 VwVG sieht aber Art. 108 Abs. 3 OG das Ansetzen einer Nachfrist nur vor, wenn das Begehren oder die Begründung der Beschwerde die nötige Klarheit vermissen lassen und die Beschwerde sich nicht als offensichtlich unzulässig erweist. Daraus hat die Praxis abgeleitet, dass lediglich die Aufforderung zur Klarstellung, nicht aber zur Ergänzung einer nicht rechtsgenüglich abgefassten Beschwerde gestattet ist (BGE 96 I 96; Gygi, a.a.O., 196), weshalb das Fehlen der Unterschrift einen unverbesserlichen Mangel darstellt.
Art. 9 Abs. 3 VGV sieht in bezug auf mangelhafte Beschwerden vor, dass der Präsident den Beschwerdeführer "zur Ergänzung oder Verbesserung" der Beschwerdeschrift anhalten kann. Da die Verordnung auch eigentliche Ergänzungen zulässt, muss es zulässig sein, eine nicht rechtsgenüglich abgefasste Beschwerdeschrift so zu ergänzen, dass sie den rechtlichen Anforderungen genügt. Dies bedeutet, dass das Fehlen der zweiten Unterschrift grundsätzlich als verbesserlicher Mangel zu gelten hat. Auf entsprechende Aufforderung des Präsidenten hin wurde die fehlende Unterschrift - der Aktuarin - nachgeliefert. Jetzt entspricht die Beschwerde den formellen Anforderungen.
a) Aus dem Umstand, dass der Regierungsrat nicht die einzelnen ortsansässigen Wirte, sondern den Kantonalen Wirteverband zur Stellungnahme einlud, kann dieser keine Legitimation ableiten und zwar auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. Es wäre dem Kantonalen Wirteverband unbenommen gewesen, den ihm eröffneten Regierungsratsbeschluss den interessierten, ortsansässigen Mitgliedern zuzustellen.
Nach der Rechtsprechung setzt die Verbandsbeschwerde voraus, dass ein Verband statutarisch auf Zwecke ausgerichtet ist, welche das im konkreten Beschwerdefall geltend gemachte Anliegen einschliessen, sodann dass eine Grosszahl der Mitglieder des Verbandes betroffen und selber zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert wäre (BGE 113 Ia 250 E. 2;112 Ia 32 f.). In bezug auf den Wirteverein Engelberg ging das Verwaltungsgericht in konstanter Praxis davon aus, dass dieser Verein zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sei. Dabei konnte das Verwaltungsgericht jeweils davon ausgehen, dass eine Grosszahl der - in Engelberg ansässigen - Mitglieder des lokalen Vereins durch die Erteilung eines Wirtschaftspatentes in Engelberg betroffen sind. Nicht so klar ist dies in bezug auf den beschwerdeführenden Kantonalen Wirteverband, wenn die Erteilung oder Zusicherung eines zusätzlichen Wirtschaftspatentes in einer Gemeinde zur Diskussion steht. Für die Patenterteilung sowohl unter gewerbepolizeilichen wie gewerbepolitischen Gesichtspunkten ist gemäss Art. 30 Abs. 2 WG grundsätzlich auf die Gemeinden abzustellen. Dies bedeutet, dass der einzelne Wirt unter dem Gesichtspunkt der Bedürfnisfrage nur dann als betroffen gelten kann, wenn das in Frage stehende Wirtschaftspatent die Gemeinde betrifft, in welcher er einen Wirtschaftsbetrieb führt. Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutete dies, dass von vornherein nur diejenigen Wirte als unmittelbar betroffen gelten könnten, welche in der Gemeinde Alpnach einen Wirtschaftsbetrieb führen. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts darf die Bedürfnisfrage zwar nicht für ein Quartier separat, d.h. losgelöst von der Gesamtsituation der Gemeinde, geprüft werden, immerhin aber für eigentliche Siedlungsschwerpunkte, die in beträchtlicher Entfernung von andern Siedlungsschwerpunkten innerhalb derselben Gemeinde liegen (vgl. VGE vom 15. September 1986 i.S. Wirteverein Engelberg, Erw. 3 mit Hinweisen). Wäre demnach für die Beurteilung der Bedürfnisfrage nicht auf das gesamte Gemeindegebiet abzustellen, sondern nur auf Alpnachstad als Siedlungsschwerpunkt in der Gemeinde Alpnach, könnten als Einzelpersonen wohl nur die in Alpnachstad ansässigen vier Wirte als betroffen gelten. Ob daher dem Kantonalen Wirteverband unter diesem Aspekt die Legitimation zur Beschwerde zustünde, ist fraglich, braucht aber nicht entschieden zu werden, da er aus einem andern Grund als legitimiert zu gelten hat.
b) Dabei gilt es nun zu beachten, dass der Kantonale Wirteverband gar nicht in erster Linie die Verletzung der Bedürfnisklausel geltend macht, d.h. dass durch den geplanten zusätzlichen Betrieb sich die Einnahmen der einzelnen Betriebe verringern und diese dadurch in ihrer Existenz gefährdet würden, sondern dass das an sich schon zu knappe Kontingent ausländischer Arbeitskräfte auf einen Betrieb mehr verteilt werden müsste, was zur Folge hätte, dass sich alle andern Betriebe - und zwar nicht nur jene der Gemeinde Alpnach, sondern des ganzen Kantons - entsprechend einschränken müssten. In der Tat ist grundsätzlich davon auszugehen, dass nicht nur das vom Bund dem Kanton zur Verfügung gestellte Kontingent an ausländischen Arbeitskräften beschränkt ist, sondern auch die den einzelnen Wirtschaftszweigen vom Kanton zugeteilten Kontingente beschränkt sind. Die vom Kantonalen Wirteverband geäusserte Befürchtung, dass die Bewilligung eines zusätzlichen Gastwirtschaftsbetriebes mit einem entsprechenden Bedürfnis nach ausländischen Arbeitskräften bei grundsätzlich gleichbleibendem Kontingent zur Folge hätte, dass sich die andern Betriebe bis zu einem gewissen Grad einschränken müssten, ist nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Insofern ist davon auszugehen, dass die Mehrzahl oder wenigstens ein Grossteil der Verbandsmitglieder von der Bewilligung eines zusätzlichen Wirtschaftsbetriebes betroffen sind. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Im folgenden gilt es zu prüfen, ob der Regierungsrat eine Rechtsverletzung beging, indem er auf dieses Problem nicht eintrat.
Das WG sieht hingegen nicht vor, dass die Bewilligungsbehörde bei der Behandlung von Gesuchen auch die arbeitsmarktliche Situation berücksichtigen muss oder darf. Damit soll zwar nicht in Abrede gestellt werden, dass die vom Kantonalen Wirteverband aufgezeigte Problematik besteht. Doch hätte die Bewilligungsbehörde rechtswidrig gehandelt, hätte sie bei der Beurteilung des Gesuchs auch diese Aspekte in Erwägung gezogen und gestützt darauf die Bewilligung verweigert. Eine Handhabung der Bedürfnisklausel, wie sie dem beschwerdeführenden Kantonalen Wirteverband vorschwebt, wäre sogar verfassungswidrig und würde die Handels- und Gewerbefreiheit verletzen (Art. 31 BV). Wohl ermächtigt Art. 31ter Abs. 1 BV die Kantone, die Führung von Betrieben des Gastwirtschaftsgewerbes vom Bedürfnis abhängig zu machen, sofern dieses Gewerbe durch übermässige Konkurrenz in seiner Existenz bedroht ist (Zur Tragweite dieser, die HGF einschränkenden Verfassungsbestimmungen vgl. Marcel Mangisch, Die Gastwirtschaftsgesetzgebung der Kantone im Verhältnis zur Handels- und Gewerbefreiheit, Bern 1982, 78 ff.). Das Bedürfnis beurteilt sich immer aufgrund des Verhältnisses zwischen der Anzahl Betriebe und der Zahl der potentiellen Kunden. Eine darüber hinausgehende, sich an der Arbeitsmarktlage orientierende Überprüfung der Gesuche würde sich gerade nicht mehr an der Frage des Bedürfnisses orientieren, sondern ein weiteres, in der Bundesverfassung nicht vorgesehenes Kriterium zur Richtschnur von Bewilligungen erheben. Davon, dass der Regierungsrat durch Nichteinbezug arbeitsmarktlicher Überlegungen bei der Bewilligungserteilung unrechtmässig gehandelt habe, kann daher nicht die Rede sein.