Entscheidpublikation VVGE 1989/90 Nr. 3, S. 7:
Art. 15 Gesetz über die Erwerbung des Kantonsbürgerrechts; Art. 161 ZGB; Art. 4 Abs. 2 BV
Das neue Eherecht schreibt den Korporationen nicht vor, dass sie die bundesrechtlichen Bürgerrechtsregelungen übernehmen müssen. Aus dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter folgt aber, dass eine Ungleichbehandlung von Mann und Frau nur aus sachlichen Gründen zulässig ist. Der Umstand, dass es sich bei den Korporationen um althergebrachte Genossenschaften handelt, bildet keinen sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung. Auswirkungen auf das Nutzungsrecht.
Entscheid des Regierungsrates vom 20. Juni 1989 (Nr. 179).
Sachverhalt:
Einzelne Korporationen sehen vor, dass mit dem Verlust des Gemeindebürgerrechts auch das Korporationsrecht verloren geht (z.B. Korporation Freiteil, Art. 3; Korporation Ramersberg, Art. 3). Diese Bestimmungen hatten unter der Herrschaft des alten Eherechts zur Folge, dass die Frauen, welche infolge ihrer Heirat das Gemeindebürgerrecht verloren, auch das Korporationsrecht bzw. das Korporationsbürgerrecht verloren. Nachdem heute die Heirat nicht mehr mit dem Verlust des Bürgerrechts verbunden ist, verlieren die Frauen in diesen Korporationen heute nicht mehr ihr Korporationsrecht.
In andern Korporationen gilt die Regel, dass das Korporationsbürgerrecht durch Verheiratung einer Korporationsbürgerin mit einem Nichtkorporationsbürger verloren geht (z.B. Korporation Schwendi, Art. 12 Abs. 1 Ziff. 2; Korporation Kägiswil, Art. 9 Bst. e).
Im Zusammenhang mit der Genehmigung verschiedener Änderungen des Einung der Korporation Kerns nahm der Regierungsrat zur Frage der Zulässigkeit solcher Regelungen, wie sie auch gemäss Art. 12 Abs. 4 Bst. b des Einung der Korporation Kerns gilt, aus grundsätzlichen Überlegungen Stellung. Da diese Bestimmung am 10. Dezember 1974 genehmigt worden ist, bedurfte sie keiner erneuten Genehmigung.
Aus den Erwägungen:
a) Einfluss des neuen Eherechts auf das Korporationsbürgerrecht
Das bisherige schweizerische Recht hatte die Bürgerrechtsverhältnisse im Familienverband nach dem Prinzip der Einheit des Bürgerrechts in der Familie gestaltet. Im Verhältnis der beiden Ehegatten galt, dass die Frau bürgerrechtlich dem Manne folgte. So erwarb gemäss Art. 54 Abs. 4 BV die Frau mit der Heirat das Heimatrecht des Mannes. Art. 161 ZGB wiederholte diesen Grundsatz. Über das Schicksal ihres bisherigen Bürgerrechts enthielten weder die Bundesverfassung noch das Zivilgesetzbuch eine ausdrückliche Regelung. Das Bundesgericht hatte aber bereits 1910 festgestellt, dass der bis auf die Zeit der ersten Bundesverfassung zurückgehende gewohnheitsrechtliche Satz gelte, dass die Frau durch Heirat ihr bisheriges Bürgerrecht verliere (BGE 36 I 223 f.).
Es ist nicht zu übersehen, dass das bisherige Zivilrecht mit der Forderung nach Gleichberechtigung von Mann und Frau nicht gänzlich vereinbar war, da durch den Erwerb des Bürgerrechts des Ehemannes die Frau ihr bisheriges Bürgerrecht verlor, der Stand des Ehemannes sich hingegen nicht veränderte. Das neue Eherecht versucht, die Gleichstellung der Ehegatten dadurch zu erreichen, dass die Frau mit der Heirat das Kantons- und Gemeindebürgerrecht, das sie als ledig hatte, nicht mehr verliert (Art. 161 ZGB). Dagegen verstösst nun freilich auch, dass die Frau weiterhin von Gesetzes wegen das Bürgerrecht des Mannes erwirbt.
Gemäss dem Übergangsrecht von Art. 8b des Schlusstitels zum ZGB konnte die Schweizerin, die sich unter bisherigem Recht verheiratet hat, bis Ende 1988 durch entsprechende Erklärung bewirken, dass sie das Bürgerrecht, welches sie als ledig hatte, wieder erwirbt.
Mit dieser neuen Regelung hat der Bundesgesetzgeber einen weiteren Schritt zur Verwirklichung der Gleichberechtigung von Mann und Frau getan, ohne aber die völlige Gleichstellung erreicht zu haben. Das Prinzip der Einheit des Bürgerrechts in der Familie hat eine starke Lockerung zugunsten eines selbständigen Bürgerrechts der Ehefrau erfahren. Mit der zunehmenden Unabhängigkeit der Frau in beruflichen und gesellschaftlichen Belangen wurde ihr mit dem neuen Eherecht auch in der Frage des Bürgerrechts eine vermehrte Eigenständigkeit zuerkannt. Zwar spielt das Bürgerrecht heute eine immer geringere Rolle, insbesondere im Hinblick darauf, dass für viele Rechte und Pflichten nicht das Bürgerrecht, sondern der Wohnsitz Anknüpfungspunkt ist. Für das Korporationsrecht ist aber gerade das Bürgerrecht Voraussetzung (Art. 44 Abs. 3 BV).
Es stellt sich die Frage, welchen Einfluss die neue Bürgerrechtsregelung auf das Korporationsrecht hat. Fest steht, dass gemäss Art. 43 Abs. 4 BV und Art. 44 Abs. 3 BV das Bundesrecht dem kantonalen Recht die Kompetenz zur Regelung der Fragen bezüglich Erwerb und Verlust des Korporationsrechts einräumt. Das kantonale Recht wiederum verweist auf das Selbstbestimmungsrecht der Korporationen. Art. 15 Abs. 2 BRG bestimmt ausdrücklich, dass die Bedingungen zur Aufnahme in ein Korporationsbürgerrecht bis zum Erlass eines kantonalen Gesetzes von der betreffenden Korporations- oder Teilengemeinde festgesetzt werden. Nach Abs. 1 setzt das Korporationsbürgerrecht das Bürgerrecht der betreffenden Gemeinde voraus. Im neuen Eherecht findet sich aber keine Bestimmung, welche den Korporationen vorschriebe, dass sie die bundesrechtlichen Bürgerrechtsregelungen übernehmen müssen. Allerdings tragen jene Korporationen, die vorsehen, dass das Korporationsrecht durch "Verheiratung einer Korporationsbürgerin mit einem Nichtkorporationsbürger" verloren gehe, der neuen im Eherecht getroffenen Bürgerrechtsregelung keine Rechnung.
b) Auswirkungen der Gleichberechtigung
Die Korporationen als Genossenschaften des kantonalen öffentlichen Rechts haben sich an das Recht der übergeordneten Körperschaften zu halten, insbesondere müssen sie das Gebot der Rechtsgleichheit und das daraus abgeleitete Verbot der Willkür beachten. Ob eine Korporation dem öffentlichen Recht angehört oder ob es sich um eine privatrechtliche Genossenschaft handelt, muss im Einzelfall aufgrund der Entstehungsgeschichte und der Statuten beurteilt werden (siehe dazu das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. September 1986, in welchem der privatrechtliche Charakter der Alpgenossenschaft Wolflisalp bejaht wurde;VVGE 1986 und 1987, Nr. 43). Bei den öffentlich-rechtlichen Körperschaften ist zu prüfen, ob die umstrittene Regelung Art. 4 Abs. 2 BV (Gleichstellung von Mann und Frau) widerspricht. Sollte die Regelung mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter nicht übereinstimmen, stellt sich die Frage, welche Konsequenzen sich daraus ergeben. Laut Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BV sorgt das Gesetz für die Gleichstellung von Mann und Frau. Dadurch wird der Gesetzgeber verpflichtet, dort Bestimmungen zur Verwirklichung der Gleichstellung von Mann und Frau zu erlassen, wo eine richterliche Korrektur nicht möglich ist oder nicht ausreicht, um zum Ziel zu gelangen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn mehrere Lösungen in Frage kommen, um den verfassungsmässigen Zustand herzustellen. Allerdings kann auch der Richter in einem konkreten Einzelfall prüfen, ob die beim Inkrafttreten der neuen Verfassungsbestimmung bestehenden und die seither erlassenen Rechtsnormen mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter übereinstimmen oder nicht (G. Müller in Kommentar BV, Art. 4, Rz. 138/39). Dabei darf der Richter allerdings keine Regelungsaufgaben wahrnehmen, die wegen ihrer politischen Tragweite vom Gesetzgeber erfüllt werden müssen. Vorerst stellt sich allerdings die Frage, ob der Grundsatz der Gleichberechtigung der Geschlechter von der in Frage stehenden Regelung verletzt wird.
Art. 4 Abs. 2 BV stellt im ersten Satz den Grundsatz auf, dass Mann und Frau gleichberechtigt sind. Dieser Grundsatz der Gleichheit der Geschlechter beinhaltet nach einheitlicher Lehre und Rechtsprechung das ausdrückliche Verbot unterschiedlicher Behandlung aufgrund des Geschlechtsunterschiedes, es sei denn, der aus dem Geschlecht sich ergebende biologische oder funktionale Unterschied lasse eine Gleichbehandlung nicht zu (Botschaft des Bundesrates über die Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" vom 14. November 1979, in den Erläuterungen zum Gegenentwurf (Ziff. 531), in: BBl 1980 I 141; Hans Huber, Gleiche Rechte für Mann und Frau, in ZBJV 1982, 161 ff., insbesondere 169 ff; Yvo Hangartner, Staatsrecht II: Grundrechte, Zürich 1982, 189; Hangartner spricht aber nur von biologisch bedingten, nicht aber von funktional bedingten Ausnahmen vom absoluten Gleichheitsgrundsatz; Stephan Hegner, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, Zürich 1981, 9; BGE 108 Ia 29=Praxis 1982, Nr. 144, 358; Arthur Häfliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, 1985, 79; G. Müller in Kommentar BV, Art. 4, Rz. 133 ff.).
Im Prinzip soll also absolute Gleichheit gelten; nur ausnahmsweise ist eine relative Gleichbehandlung zulässig oder sogar geboten, dies jedoch nur dort, wo sie biologisch oder funktional bedingt ist.
Nach der Rechtsprechung zum allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 4 Abs. 1 BV war zwar die grundsätzliche Rechtsgleichheit von Mann und Frau bereits anerkannt, wobei jedoch der Unterschied des Geschlechts als geeignet erachtet wurde, eine verschiedene rechtliche Behandlung zu rechtfertigen (BGE 103 Ia 519= Praxis 1978, Nr. 138, 345 f; Hans Huber, a.a.O., 169; Arthur Häfliger, a.a.O., 383). Gegenüber dieser beschränkten Tragweite des früheren Art. 4 BV (= jetziger Art. 4 Abs. 1 BV) kommt nun dem besonderen Gleichheitsgrundsatz in Art. 4 Abs. 2 BV "in dem Sinne selbständige Bedeutung zu, als die politische Frage, ob das Geschlecht einen beachtlichen Grund für Unterscheidungen abgebe, damit durch den Verfassungsgeber verneint ist. Der Geschlechtsunterschied wird grundsätzlich für die rechtliche Behandlung von Mann und Frau keine Rolle mehr spielen, es wäre denn, die Nichtbeachtung des Geschlechtsunterschieds erschiene selbst als willkürlich" (Bundesrat in seiner Botschaft zur Initiative, BBl 1980 I 123; ebenso das Bundesgericht in BGE 108 Ia 29=Praxis 1982, Nr. 144, 358).
Der geltende Art. 12 Abs. 4 Bst. b des Einung, wie er bisher verstanden und gehandhabt wurde, behandelt hinsichtlich des Korporationsrechts Genossenbürger und Genossenbürgerinnen verschieden. Er bezieht sich auf die frühere Bürgerrechtsregelung, bei der die Frau durch Heirat das Bürgerrecht des Mannes erhielt und ihr früheres verlor. Nähme man die Bestimmung im Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 1 wörtlich, so würde auch der Mann, der eine Nichtkorporationsbürgerin heiratet, das Korporationsrecht verlieren. Dies war aber nie der Sinn dieser Bestimmung, wie die konstante, unangefochtene Praxis zeigt. Somit stellt sich der Korporation als Einungsgeberin die Aufgabe, diese Bestimmung im Lichte der Gleichberechtigung von Mann und Frau zu überprüfen. Es ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Genehmigungsverfahrens, diese 1974 unter dem alten Eherecht unangefochtene Bestimmung zu überprüfen. Immerhin sind im Hinblick auf eine Überprüfung durch die Korporation als Einungsgeberin auch die nachfolgenden Überlegungen anzustellen.
c) Steht der Umstand, dass es sich bei den Korporationen um althergebrachte Körperschaften handelt, der Gleichbehandlung der Geschlechter entgegen?
Die Korporation Kerns begründet die bisherige Regelung in Art. 12 Abs. 4 Bst. b des Einung mit dem Umstand, dass es sich bei der Korporation um eine althergebrachte Genossenschaft mit all ihren geschichtlich bedingten Eigenarten handelt. Es ist daher zu prüfen, ob das Recht der Genossenschaften einen sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung bildet.
Über das Genossenrecht und das davon abhängige Nutzungsrecht sind aus älterer Zeit wenige Bestimmungen bekannt. Nach Heusler (Die Rechtsverhältnisse am Gemeinland in Unterwalden, ZSR 1862, zehnter Band, 44 ff). besteht kein Zweifel, dass jedem, der im Lande wohnt, das Recht der Nutzung zustand (Heusler, Rechtsverhältnisse, a.a.O., 66). Infolge der Zunahme der Einwohner und der Ausbildung des Landrechts ergab sich die Konsequenz, "dass man dem durch Land- und Gemeindebürgerrecht aus der Zahl der Landeseinwohner hervorragenden Kreise der Genossen angehören müsse, um der Gemeindenutzungen theilhaftig sein zu können ..." (Heusler, Rechtsverhältnisse, a.a.O., 67). Zusätzlich war die volle Ausübung des Genossenrechts durch Grundbesitz bedingt (vgl. zum Ganzen auch Hans Omlin, Die Allmend-Korporationen der Gemeinde Sarnen, Stans 1913, 72 ff.).
Nach Art. 15 Abs. 1 BRG können nur Gemeindebürger das Korporationsrecht besitzen. Ursprünglich muss es sogar genügt haben, das Landrecht zu besitzen. Dann erfolgte die heute allgemein übliche Einschränkung, dass nur derjenige Genossenbürger ist, der in der betreffenden Genossame das Gemeindebürgerrecht besitzt, wie es Art. 15 Abs. 1 BRG vorsieht (Heusler, Rechtsverhältnisse, a.a.O., 72).
Eine Ungleichbehandlung von Mann und Frau war dem Recht der althergebrachten Genossenschaften grundsätzlich fremd. Andreas Heusler führt zahlreiche Urteile und Urkunden an, die dies belegen. Im Vordergrund standen dabei vor allem Fragen der Nutzungsberechtigung, doch lassen sich daraus auch Rückschlüsse auf das Korporationsbürgerrecht ziehen, bildet dieses doch Voraussetzung jeder Nutzungsberechtigung. Vereinzelt wird in den Urteilen, die sich auf die Nutzungsberechtigung beziehen, auch ausgeführt, dass das Korporationsbürgerrecht nicht geschlechtsspezifisch ausgestaltet war. An einer Stelle führt Heusler aus:
"Zwei Punkte will ich noch hervorheben: Das Recht der Frauenspersonen und das der unehelichen Kinder. In beiden Landestheilen kommen geschworene Urteile vor, welche veranlasst wurden durch die Weigerung von Gemeinden, Frauen als nutzungsberechtigt anzuerkennen. Der Spruch fiel aber immer zu Gunsten der Frauen aus, ... überhaupt aber auf Grund der Anschauung, dass das Uertenrecht kein Vorrecht des Mannesstammes bilde" (Heusler, Rechtsverhältnisse, a.a.O., 84).
Im Urteil des Siebengerichts zu Sarnen vom 30. Mai 1851 über Genossenrecht der Weiber zu Sachseln (zitiert nach Heusler, Die Uerten- und Theilsamenrechte Unterwaldens, ZSR 1862, 137, wird folgendes ausgeführt:
"1. Erwägend, dass das Kilcherrecht von Sachseln als ein Personalrecht angesehen werden muss,
erwägend, dass weder durch Urtheile noch durch Verträge die Mannespersonen dortiger Gemeinde bezüglich der Gemeindegutsbenutzung eine besondere Bevorrechtigung gegen die dortigen Weibspersonen besitzen,
erwägend endlich, dass somit Betreff der Nutzniessung des Kilcherrechts der Grundsatz der Rechtsgleichheit auch hier als ein allgemeines Rechtsprinzip muss angenommen werden.
Es sollen fürhin die Weibspersonen der Gemeinde Sachseln, welche eigenes Feuer und Licht führen, in der Nutzniessung des Kilcherrechts den Mannspersonen gleich gestellt sein."
Die Nutzungsberechtigung war in den verschiedenen Genossenschaften zum Teil ganz unterschiedlich geregelt. Auch heute noch genügt es für die Aufnahme ins aktive Nutzungsrecht (Berechtigung zum Teilnutzen, Anspruch auf einen Anteil an der Nutzung des Korporationsgutes usw). nicht, dass der Bewerber Korporationsbürger ist, sondern er muss zusätzliche Voraussetzungen erfüllen, vor allem "eigenes Feuer und Licht" führen. Diese Voraussetzungen waren aber nicht geschlechtsspezifisch. Heusler verweist auf ein Gesetz in Nidwalden von 1688, wonach auch die unverheirateten Töchter Anspruch auf die Nutzung hatten (Rechtsverhältnisse, 81). Zahlreich sind die Beispiele dafür, dass Korporationsbürgerinnen, welche mit einem "Ungenoss", Beisasse oder "landesfremden Mann" verheiratet waren, nach dessen Tod die Nutzung wieder beanspruchen konnten (Heusler, Uerten- und Theilsamenrechte, 129 bis 131; Heusler, Rechtsverhältnisse, 79 bis 83; Omlin, a.a.O., 93 f.).
Es kann somit nicht gesagt werden, dass eine Ungleichbehandlung von Mann und Frau in bezug auf das Genossenrecht diesem Institut sozusagen wesensimmanent sei. Die faktische Ungleichbehandlung einer Korporationsbürgerin während der Ehe mit einem Nichtkorporationsbürger rührt daher, dass die Ehefrau aufgrund der Ehe ihr Gemeindebürgerrecht verlor und damit zwingend einer Voraussetzung für die Beibehaltung des Korporationsbürgerrechts verlustig ging. Dieser Grund lag ausserhalb des Genossenrechts und war eine zwingende Folge dessen, dass der Besitz des Gemeindebürgerrechts Voraussetzung für das Genossenrecht war.
Hans Ming (Die Allmendgenossenschaften von Lungern, Diss. undatiert, Verlag Burch, Lungern, S. 44 und 46) erwähnt, zwar eher beiläufig, dass die Adoption kein Korporationsrecht begründe, weil die Adoption keinen Einfluss auf das Bürgerrecht habe. Nach den alten Bestimmungen des ZGB (Art. 264 bis 269, in Kraft bis Ende März 1973) erhielt das Adoptivkind nicht die Rechtsstellung eines ehelichen Kindes. Folgerichtig erhielt ein Adoptivkind nach damaligem Recht auch nicht das Korporationsbürgerrecht der Adoptiveltern. Nach heutigem Recht (Art. 267a ZGB) erhält das unmündige Kind mit der Adoption das Bürgerrecht der Adoptiveltern. Die Korporationen mit neuen Einungen sehen demnach vor, dass das Korporationsbürgerrecht auch durch Adoption erworben wird (Freiteil, Art. 2 Abs. 1 Bst. b; Kerns, Art. 12 Abs. 3 Bst. c; Ramersberg, Art. 2 Bst. b).
Mit dem Inkrafttreten des neuen Eherechts verliert die Ehefrau ihr Bürgerrecht, das sie als ledig hatte, nicht mehr (Art. 161 ZGB). Sie erfüllt daher auch nach einer Verheiratung mit einem Nichtkorporationsbürger die Voraussetzungen in bezug auf das Bürgerrecht, so dass sie Korporationsbürgerin bleibt.
Da die Kinder das Bürgerrecht ihrer verheirateten Mutter nicht erhalten, erwerben sie auch nicht das Korporationsbürgerrecht ihrer Mutter. Das neue Eherecht wirkt sich daher lediglich in dem Sinne aus, dass die mit einem Nichtkorporationsbürger verheiratete Frau das Korporationsbürgerrecht während der Ehe beibehält.
d) Auswirkungen auf das Nutzungsrecht
Behalten die mit einem Nichtkorporationsbürger verheirateten Frauen ihr Korporationsbürgerrecht bei, das sie als ledig hatten, besitzen sie das Korporationsbürgerrecht und können demzufolge auch Anspruch auf einen Anteil am Korporationsnutzen erheben, wenn sie die im Einung aufgezählten weiteren Voraussetzungen erfüllen. Die Zahl der Nutzungsberechtigten einer Korporation wird daher unter Umständen vorübergehend vergrössert. Es ist allerdings nicht genau bekannt, wie sich die grössere Zahl von Korporationsbürgerinnen in den einzelnen Korporationen auswirken würde. Es ist aber nicht von der Hand zu weisen, dass der erweiterte Kreis der Korporationsbürger einen Einfluss auf die Verteilung des Nutzens haben kann. Zusätzlich kann es Schwierigkeiten geben, die Voraussetzungen der Nutzungsberechtigung zu überprüfen, vor allem wenn gleichzeitig die Ehefrau und ihr Ehemann Anspruch auf Korporationsnutzen erheben oder wenn es darum geht, im Einzelfall zu bestimmen, ob ein eigener Haushalt ("eigenes Feuer und Licht") vorliege.
Die damit im Zusammenhang stehenden Probleme und Schwierigkeiten müssen von der Korporation Kerns im einzelnen studiert werden. Je nach den konkreten Verhältnissen müssen unter Umständen im Einung auch neue Regelungen in bezug auf die Nutzungsberechtigung gesucht und getroffen werden. Das Geschlecht wäre aber hiezu kein taugliches Abgrenzungskriterium. Die Korporation als Gesetzgeber kann hier aber zwischen verschiedenen Möglichkeiten auswählen und unter Umständen auch eine neue Ordnung aufstellen, sofern sie das verfassungsrechtliche Gebot der Gleichberechtigung der Geschlechter wahrt. Es ist die Aufgabe der Korporation Kerns, in ihrem Einung eine vernünftige, sachlich gerechtfertigte und moderne Lösung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 BV zu treffen.