VVGE 1983/84 Nr. 50

Entscheidpublikation VVGE 1983/84 Nr. 50, S. 113:

Art. 30 Abs. 2 WG.

Bedürfnisklausel in Engelberg. Bei "Verlagerung" einer Patentzusicherung in ein anderes Quartier ist die Bedürfnisfrage neu zu prüfen (Erwägung 2).

Kann die Bedürfnisfrage für ein bestimmtes Quartier separat, das heisst losgelöst von der Gesamtsituation der Gemeinde beurteilt werden? Frage verneint (Erwägung 3 und Erwägung 4).

Zusammenfassung der bisherigen Praxis in Engelberg (Erwägung 5).

Konkrete Prüfung der Bedürfnisfrage (Erwägung 7).

Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 28. September 1983.

Sachverhalt:

Am 7. September 1970 ersuchte M. um die Zusicherung eines Patentes für ein Restaurant in der Neuschwendi in Engelberg. Am 6. April 1971 erhielt er die Zusicherung für die Erteilung eines Patentes für eine Saisonspeisewirtschaft. Am 20. Mai 1975 widerrief der Regierungsrat diese Zusicherung, worauf das Verwaltungsgericht diesen Entscheid am 30. Oktober 1975 aufhob und zur Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückwies. Am 22. Juni 1976 bestätigte der Regierungsrat die bereits 1971 erfolgte Patentzusicherung. Auf Beschwerde des Wirtevereins hin hob das Verwaltungsgericht diesen Entscheid am 5. Mai 1977 wiederum auf, und am 25. April 1978 erhielt M. erneut die Patentzusicherung, und zwar beschränkt auf die Zeit vom 1. Juli bis 31. Oktober und 15. Dezember bis 30. April.

Am 15. April 1982 ersuchte M. den Regierungsrat um Übertragung der Patentzusicherung für die Überbauung Neuschwendi auf die Überbauung Dorfsiedlung "am Dürrbach", zudem sei das Patent für einen Saisonbetrieb auf ein Patent für einen Jahresbetrieb, eventuell für 11 Monate auszustellen. Diesem Gesuch opponierte der Wirteverein Engelberg. Am 12. April 1983 stellte der Regierungsrat fest, dass einem Patent nach Art. 6 des Wirtschaftsgesetzes für ein Restaurant mit 90 Sitzplätzen in der Dorfsiedlung "am Dürrbach" in Engelberg weder alkoholpolizeiliche noch wirtschaftspolizeiliche Gründe entgegenstehen. Er beschränkte die Patentzusicherung auf die Dauer von drei Jahren und hob die Zusicherung für ein Patent in der Neuschwendi auf. Gegen die Patentzusicherung (Ziff. 1 und 2) führte der Wirteverein Engelberg fristgerecht beim Verwaltungsgericht Beschwerde. Er macht im wesentlichen geltend, M. sei die Bewilligung unter wirtschaftspolitischen Gesichtspunkten zu verweigern, denn der geplante Betrieb führe zu einer Existenzgefährdung bestehender Betriebe. Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerde gutgeheissen.

Aus den Erwägungen:

1. a) Art. 32quater Abs. 1 BV ermächtigt die Kantone, die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes und des Kleinhandels mit geistigen Getränken den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen zu unterwerfen. Danach sind die Kantone berechtigt, zur Bekämpfung des Alkoholkonsums für das Wirtschaftsgewerbe die sogenannte Bedürfnisklausel einzuführen. Diese Art der Bedürfnisregelung unterscheidet sich von der sogenannten gewerbepolitischen Bedürfnisklausel, welche den Wirtestand vor existenzbedrohender Konkurrenz schützen will (Art. 31ter Abs. 1 BV). Der Kanton Obwalden hat von beiden Ermächtigungen Gebrauch gemacht (vgl. BGE vom 3. Mai 1978 i.S. B., E. 2a).

b) In konstanter Praxis hält das Verwaltungsgericht daran fest, dass die andern ortsansässigen Wirte sowie der Wirteverein, soweit die Bedürfnisfrage unter dem gewerbepolitischen Gesichtspunkt beurteilt wird, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sind (VVGE 1976/77 Nr. 59 E. 2 und Nr. 60 E. 1b; VGE vom 25. März 1982 i.S. W., E. 1). Die Legitimation des Wirtevereins zur vorliegenden Beschwerde, mit welcher geltend gemacht wird, das Engelberger Gastwirtschaftsgewerbe werde durch den neuen Betrieb existenzbedrohend konkurrenziert, steht ausser Frage. Das Verwaltungsgericht hat sich in neuester Zeit indessen noch nie mit der Frage zu befassen gehabt, ob in solchen Fällen auch die wirtschaftspolizeiliche Seite zu prüfen ist. In VVGE 1976/77 Nr. 60 1b hatte es festgehalten, dass der Wirteverein, soweit (aber nur soweit) er die Verletzung der Bedürfnisklausel unter gewerbepolitischem Gesichtspunkt geltend macht, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist.

Mit Entscheid vom 29. Juni 1979 änderte das Verwaltungsgericht seine bisherige Praxis grundsätzlich dahingehend, dass der Beschwerdeführer nicht (mehr) zur Berufung auf Rechtssätze, sondern zum gestellten Antrag befugt sein muss. Ist er dies, was sich für den vorliegenden Fall aus den obenstehenden Erwägungen ergibt, ist im Sachurteil zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer angerufenen oder von Amtes wegen anzuwendenden Rechtssätze geeignet sind, zur Gutheissung der Beschwerde zu führen, und zwar ungeachtet dessen, ob diese Rechtssätze den Beschwerdeführer schützen oder ihnen zumindest in gewisser Hinsicht eine Schutzwirkung zugunsten des Beschwerdeführers zukommt (VVGE 1978/80 Nr. 52). An dieser Rechtsprechung hat das Gericht in konstanter Praxis festgehalten (vgl. VGE i.S. Z. c. T. vom 14. Dezember 1979, E. 1). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass das Gericht (auch) die unter wirtschaftspolizeilichen Gesichtspunkten erhebliche Frage prüft, ob das Bedürfnis, das heisst die Nachfrage nach einem neuen alkoholführenden Wirtschaftsbetrieb besteht.

2. Zunächst stellt sich aber die Frage, wie weit der Regierungsrat bei der Beurteilung der Bedürfnisfrage an seinen früheren, das Gebiet der Neuschwendi betreffenden Entscheid vom 25. April 1978 gebunden war oder mit andern Worten, ob ein das Bedürfnis verneinender Entscheid zugleich den Widerruf der früheren Patentzusicherung bedeutete. Der Begründung der Patentzusicherung vom 25. April 1978 hatte nämlich der Regierungsrat beigefügt, dass ein Standort in der Gesamtüberbauung "Gandli", der etwa einen halben Kilometer vom Gebiete der Neuschwendi entfernt sei, "noch im Rahmen der Zusicherung liegen dürfte". Laut Dispositiv wurde aber die Patentzusicherung ausdrücklich für die Überbauung Neuschwendi erteilt beziehungsweise bestätigt. Die Rechtskraft eines Entscheides bezieht sich auf das Dispositiv und nicht auf die Erwägungen. Der Entscheid des Regierungsrates vom 25. April 1978 bedeutete deshalb keine Patentzusicherung für das Gebiet "Gandli" beziehungsweise "am Dürrbach". Mit dem angefochtenen Entscheid wurde die im Jahre 1978 für die Überbauung Neuschwendi abgegebene Zusicherung von der Neuschwendi ins Gebiet "am Dürrbach" verlegt und von einem Saisonpatent in ein Ganzjahrespatent umgewandelt. Infolgedessen war die Bedürfnisfrage neu zu prüfen (Art. 30 Abs. 4 WG), ohne dass dabei die für den Widerruf von Verwaltungsverfügungen geltenden Rechtsgrundsätze zur Anwendung gelangten.

3. Bei der Beurteilung der Bedürfnisfrage sind namentlich die Einwohnerzahl sowie die Verteilung gleichartiger Gastwirtschaftsbetriebe, die Interessen des Fremden- und Sportverkehrs usw. in Betracht zu ziehen. In Gemeinden, in denen es auf 500 Einwohner einen Gastbetrieb mit Alkoholausschank trifft, ist das Bedürfnis für einen weiteren Gastbetrieb zu verneinen, sofern nicht erhebliche andere Gründe für die Bejahung vorliegen (Art. 30 Abs. 3 WG).

Die Frage, ob ein (neues) Quartier ein Bedürfnis zu begründen vermöge, musste das Verwaltungsgericht erstmals am 25. März 1982 entscheiden. In einem früheren Entscheid hatte es festgehalten, dass unter dem Gesichtspunkt der Verteilung gleichartiger Betriebe in Gemeinden mit mehreren Siedlungsschwerpunkten nicht einfach auf das Gebiet der ganzen Gemeinde abgestellt werden könne, da sonst in einer Gemeinde, in welcher - auf das Gebiet der gesamten Gemeinde bezogen - der Divisor (Richtzahl) erreicht oder unterschritten ist, bei einer Konzentration der Gastwirtschaftsbetriebe in einem der Siedlungsschwerpunkte in den andern keine zusätzlichen Bewilligungen erteilt werden könnten. Damit wurde dem Postulat der Verteilung, die eine möglichst gleichmässige sein soll, nicht Rechnung getragen (VGE vom 9. November 1977 i.S. B.). In einem andern Fall hatte das Verwaltungsgericht es als angezeigt erachtet, die Bedürfnisfrage speziell im Hinblick auf ein ausserhalb der eigentlichen Agglomeration liegendes Quartier zu beurteilen. Doch dürfe die Gesamtsituation in der Gemeinde nicht unberücksichtigt bleiben. Entschieden wurde die Frage damals allerdings nicht, ob ein Quartier für sich allein ein Bedürfnis zu begründen vermöge (VGE i.S. Wirteverein Engelberg vom 5. Mai 1977, E. 3; vgl. auch ZHVGr 1980, Nr. 90; unveröffentlichter BGE vom 30. Januar 1974 i.S. Mosimann). In einem neueren, die Gemeinde Giswil betreffenden Fall lehnte der Regierungsrat es nun ab, die Bedürfnisfrage für ein Quartier separat, das heisst losgelöst von der Gesamtsituation der Gemeinde zu prüfen. Im betreffenden Fall betrug die Distanz zwischen dem Quartier und den nächstgelegenen Wirtschaften 1,4 beziehungsweise 1,8 Autokilometer und bei Benützung des Fussweges nur 800 m. Es handelte sich auch nicht um einen eigentlichen Siedlungsschwerpunkt. Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung des Regierungsrates gefolgt (VGE vom 25. März 1982 i.S. B.). Die Frage, ob der Regierungsrat das Bedürfnis nach einem (neuen) Gastwirtschaftsbetrieb im Gebiete "am Dürrbach" zu Recht bejahte, ist unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung zu prüfen.

4. Im angefochtenen Entscheid führt der Regierungsrat u.a. aus, der Standort "am Dürrbach" liege noch nicht im eigentlichen Einflussbereich des Dorfes Engelberg, weshalb die Bejahung eines Bedürfnisses in der Neuschwendi auch zu einer Bejahung am neuen Standort führen müsse. In alkoholpolizeilicher Hinsicht sei es deshalb ohne Belang, ob ein neues Restaurant "am Dürrbach" oder in der Neuschwendi eröffnet werde. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.

Der ursprünglich in der Neuschwendi geplante Wirtschaftsbetrieb wäre rund 1,5 km vom Dorfzentrum entfernt gewesen. Ob es sich dabei um einen eigentlichen Siedlungsschwerpunkt handelte, der nach der Praxis eine separate, das heisst von der Gesamtsituation der Gemeinde losgelöste Beurteilung der Bedürfnisfrage erlaubte, erscheint zwar fraglich, braucht jedoch nicht beurteilt zu werden, da es hier nicht um den Widerruf der am 25. April 1978 vom Regierungsrat für das Gebiet der Neuschwendi erteilten Zusicherung geht. Jedenfalls liegt das Gebiet "am Dürrbach" wesentlich näher beim Dorfzentrum von Engelberg. Die Distanz von diesem Quartier zum Dorfzentrum beträgt rund 800 m. Aufgrund der erwähnten Rechtsprechung ist bei diesen Verhältnissen das Bedürfnis nach einem neuen Gastwirtschaftsbetrieb nur unter Berücksichtigung der Gesamtsituation der Gemeinde Engelberg zu beurteilen.

5. Am 29. April 1975 hatte der Regierungsrat festgestellt, dass in Engelberg in Ermangelung eines Bedürfnisses kein neues Wirtschaftspatent in Aussicht gestellt werden könne (RRB Nr. 19 betreffend F.). Zur Begründung führte er damals aus, dass Engelberg 47 öffentliche Dorf-Gaststätten aufweise und diese Anzahl für die rund 3'500 Einwohner und maximal 21'500 Touristen ausreiche. Gleich entschied der Regierungsrat nochmals am 11. Mai 1976. Im Falle des Café P. verneinte der Regierungsrat wiederum das Bedürfnis nach einem neuen Gastwirtschaftsbetrieb, und zwar auch unter Berücksichtigung des Fremden- und Sportverkehrs (RRB Nr. 1569 vom 30. Januar 1979). Auch im Falle des Sportcenters wurde ein solches Bedürfnis für Engelberg grundsätzlich verneint, jedoch wegen der besonderen Situation ein Tea Room-Patent zugesichert, weil das Center viele Besucher anziehen werde, die dort auch konsumieren wollten (RRB Nr. 1312 vom 24. März 1981). In zwei weiteren Fällen hatte der Regierungsrat unter Hinweis auf den speziellen Charakter der Betriebe als Erstklasshotels ein Bedürfnis bejaht (RRB Nr. 800 vom 11. Dezember 1979 betreffend Europäischen Hof und RRB vom 7. Oktober 1975 betreffend Regina Titlis).

In zwei weiteren Fällen wiederum hat der Regierungsrat der räumlichen Erweiterung von Wirtschaften zugestimmt (RRB Nr. 1211 vom 31. Oktober 1978 betreffend Neue Heimat und RRB Nr. 1656 vom 20. Februar 1979 betreffend Central). Soviel diesen beiden Entscheiden zu entnehmen ist, wurde die Bedürfnisfrage trotz Vergrösserung der Wirtschaftsflächen nicht geprüft. In zwei weiteren Fällen wurde die Umwandlung des (alkoholfreien) Cafépatentes in ein Wirtschaftspatent beziehungsweise Tea Room-Patent bewilligt (RRB Nr. 28 vom 2. Mai 1977 betreffend Eden und RRB Nr. 144 vom 19. Mai 1981 betreffend Camping und Hallenbad Eienwäldli AG). Im ersten Fall wurde die Umwandlung mit der schlichten Feststellung begründet, dass hiefür ein "echtes Bedürfnis" bestehe, im zweiten Fall mit der Begründung,dass unter dem Gesichtspunkt der Gleichartigkeit der zu vergleichenden Betriebe Tea Rooms als eigene Kategorie zu betrachten und die Bedürfnisfrage deshalb gesondert zu prüfen sei (vgl. dazu allerdings VGE vom 25. März 1981 i.S. R;VVGE 1976/77 Nr. 60 E. 3; auch M. Mangisch, Die Gastwirtschaftsgesetzgebung der Kantone im Verhältnis zur Handels- und Gewerbefreiheit, in Abhandlungen zum schweizerischen Recht, Heft 375, 1982, 160).

Auch wenn die aufgezeigte Bewilligungspraxis gelegentlich schwankend war, ergibt sich daraus keineswegs, dass der Regierungsrat in Engelberg in den letzten Jahren ein Bedürfnis nach neuen Gastwirtschaftsbetrieben aufgrund einer sorgfältigen Prüfung jemals klar bejaht hätte. Nichts anderes ergibt sich aber aus der Vorgeschichte des angefochtenen Entscheides.

7. Nach der offiziellen Statistik hatte Engelberg am 31. Dezember 1982 3'208 Einwohner (ABl vom 27. Januar 1983). Hinzu kommt bei einem Total von approximativ 744'378 Logiernächten im Jahre 1982 aus Hotellerie, Parahotellerie sowie Eigenheimtourismus (vgl. Tourismus in Obwalden 1982, BFS, 14) die Anwesenheit von täglich durchschnittlich 2'068 Personen, was insgesamt eine Anwesenheit von durchschnittlich 5'275 Personen pro Tag ergibt. Die Gemeinde Engelberg zählt 35 Restaurationspatente (Art. 3 Abs. 1 Ziff. 3 WG) sowie sechs Tea Room-Patente (Art. 3 Abs. 1 Ziff. 5 WG) unter Einschluss des für das Sportcenter in Aussicht gestellten Patentes. Lässt man die Betriebe Grafenort, Grünenwald, Kleintitlis, Ristis, Ritz, Schwand, Horbis und Wasserfall wegen ihrer Abgelegenheit von der Agglomeration, aber auch die beiden Betriebe Regina Titlis und den Europäischen Hof, die nur wegen ihrer Eigenschaft als Erstklassbetriebe bewilligt wurden, unberücksichtigt, verbleiben immer noch 30 alkoholführende Betriebe, was einer Verhältniszahl von rund 175 Personen pro Betrieb entspricht. Damit wird die in Art. 30 Abs. 2 WG als Richtlinie genannte Zahl 500 weit unterschritten, was seine Rechtfertigung zwar grundsätzlich darin findet, dass Engelberg ein ausgesprochener Fremdenkurort ist. Andererseits rechtfertigt es aber die touristische Bedeutung von Engelberg nicht, eine beliebig hohe Anzahl von alkoholführenden Betrieben zuzulassen. Bei der Beurteilung der Bedürfnisfrage darf insbesondere unter dem Gesichtspunkt einer übermässigen, existenzbedrohenden Konkurrenz nicht auf Spitzenmonate oder gar Spitzentage abgestellt werden. Während die Spitzenmonate Februar, März und August im Jahre 1982 durchschnittlich pro Tag 1'442 beziehungsweise 1'240 beziehungsweise 1'207 Logiernächte (nur Hotellerie) aufwiesen, wurden in den flauen Monaten Oktober 294, Mai 290 und November gar nur 23 verzeichnet. Statistische Erhebungen über den Tagestourismus in Engelberg gibt es nicht. In einem bereits erwähnten Entscheid aus dem Jahre 1975 sprach der Regierungsrat von maximal 25'000 Personen, die sich an einem "absoluten Spitzentag" in Engelberg aufhalten würden, ohne allerdings anzugeben, wie er zu dieser Zahl gekommen war.

Erfahrungsgemäss verpflegen sich jedoch Skitouristen häufig in den eigentlichen Bergrestaurants und ein Teil dieser Touristen verlässt Engelberg, ohne zuvor noch einen Gastwirtschaftsbetrieb im Talboden aufzusuchen. Der angefochtene Entscheid legt nicht dar, weshalb in Engelberg angesichts der ausserordentlichen Dichte von alkoholführenden Wirtschaftsbetrieben noch das Bedürfnis nach einer weiteren Gastwirtschaft bestehen sollte. Aus den Akten sind keine solchen Gründe ersichtlich.