Entscheidpublikation VVGE 1978/80 Nr. 51, S. 93:
Rechtsnatur eines zwischen Privaten abgeschlossenen Vertrages zugunsten der Gemeinde über die Bezahlung von Beiträgen an eine Gemeindestrasse (Erwägung 1 bis Erwägung 4).
Abgrenzung zwischen Vertrag zugunsten eines Dritten und Befreiungsversprechen (Erwägung 3).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. Oktober 1978.
Sachverhalt:
A. Am 21. April 1972 hatte die Einwohnergemeindeversammlung Alpnach für den projektierten Bau der sog. Industriestrasse einen Kredit gesprochen und zwar in der Meinung, dass diese Kosten auf "die Landerwerber in diesem Gebiet" abgewälzt würden. Im Mai 1972 wurde mit dem Bau der Strasse begonnen. Am 20. September 1972 wählte der Gemeinderat eine Kommission zur Schaffung eines "Erschliessungsreglementes".
B. Am 16. November 1972 räumte die Bürgergemeinde Alpnach D. auf einer Parzelle ihres an die Industriestrasse anstossenden Landes ein selbständiges und dauerndes Baurecht ein. Im Baurechtsvertrag hatten die Kontrahenten unter Ziffer 25 folgenden Passus aufgenommen:
"Die Haupterschliessungsstrasse (Industriestrasse) sowie der Kanalisationshauptstrang werden durch die Einwohnergemeinde erstellt. Der Baurechtsnehmer verpflichtet sich, an die anfallenden Erschliessungskosten, die im Perimeterprinzip an die angrenzenden Landeigentümer und Baurechtsnehmer abgewälzt werden, einen Kostenbeitrag von ca. Fr. 10.-- pro m 2 Land zu entrichten. Ein Beitrag von Fr. 10.-- pro m 2 ist der Gemeinde Alpnach bei Erteilung der Baubewilligung, spätestens jedoch nach der Fertigstellung der Rohplanie (der Industriestrasse) auszurichten.
(Strassenunterhalt) Falls die Erschliessungskosten den Betrag von Fr. 10.-- pro m 2 überschreiten, zahlt der Baurechtsnehmer die Differenz nach. Bei Unterschreitung wird ihm die Differenz zurückerstattet".
Offenbar hatte der Einwohnergemeinderat bei der Bürgergemeinde darauf hingewirkt, diesen heute umstrittenen Passus in den Baurechtsvertrag aufzunehmen.
Am 21. Mai 1973 erteilte der Einwohnergemeinderat D. die Baubewilligung. Am 24. Juli 1973 ersuchte sie ihn unter Hinweis auf Ziffer 25 des Baurechtsvertrages mit der Bürgergemeinde um eine Akontozahlung von Fr. 25'000.--, die D. postwendend entrichtete.
C. Nachdem das "Reglement über Erschliessungskostenbeiträge der Einwohnergemeinde Alpnach" inzwischen auf den 1. Januar 1974 in Kraft getreten war, verfügte der Einwohnergemeinderat gegenüber D. am 5. Dezember 1975 gestützt auf das Reglement einen Erschliessungskostenbeitrag von Fr. 28'667.17. Auf Beschwerde hin hob der Regierungsrat diese Verfügung am 31. August 1976 auf, im wesentlichen mit der Begründung, dass es unzulässig sei, das Reglement auf Strassen anzuwenden, die lange vor Inkrafttreten des Reglementes beschlossen und in Angriff genommen worden seien.
D. verlangt nun die Rückerstattung der von ihm geleisteten Akontozahlung zuzüglich Zins zu 7% seit dem 31. Juli 1973. Dabei macht er im wesentlichen geltend, die Akontozahlung habe er im Hinblick auf das damals geplante Reglement über Erschliessungskostenbeiträge geleistet. Man sei damals irrtümlicherweise von einer öffentlichrechtlichen Perimeterpflicht ausgegangen. Da der Regierungsrat eine auf das inzwischen in Kraft getretene Reglement gestützte Verfügung aufgehoben habe, sei die Akontozahlung rechtsgrundlos erfolgt.
Demgegenüber macht die beklagte Einwohnergemeinde geltend, im Baurechtsvertrag habe D. privatrechtlich sich verpflichtet, der Einwohnergemeinde zu leisten. Das Ganze sei deshalb eine Angelegenheit des Privatrechts und allenfalls vom Zivilrichter zu beurteilen. Die Klage sei zurückzuweisen, eventuell abzuweisen.
Aus den Erwägungen:
Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung folgt der Rückerstattungsanspruch dem gleichen Recht wie der Leistungsanspruch, ist doch dieser Anspruch die Kehrseite der Leistungspflicht (NJW 1978, 1385; Imboden/Rhinow, 1976, 191; M. Wallerath, Das System der öffentlich-rechtlichen Erstattungsansprüche, Die öffentliche Verwaltung 1972, 222, Ziffer 2a; Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts 1967, 75 f; F. Fleiner, Institutionen, Neudruck 1963, 437 f; G. Lassar, Der Erstattungsanspruch im Verwaltungs- und Finanzrecht, öffentlich-rechtliche Abhandlungen, Berlin 1922, 222 f; A. Blunschly, Der Rückerstattungsanspruch im öffentlichen Recht, Diss. Freiburg 1947, 51 ff.). Damit ist die Frage nach der Rechtsnatur einer allfälligen Leistungspflicht von D. gestellt, was indessen voraussetzt, dass Klarheit über deren Grundlage herrscht.
Bei der Auslegung von Verträgen ist der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien massgebend. Dabei ist in erster Linie auf die übereinstimmende Willensäusserung abzustellen, soweit die Parteien nicht unrichtige Bezeichnungen oder Ausdrucksweisen gebrauchten, sei es aus Irrtum oder in der Absicht, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen (Art. 1 OR; Art. 18 Abs. 1 OR).
Aus dem Wortlaut der umstrittenen Ziffer 25 des Baurechtsvertrages ergibt sich, dass D. gegenüber der Bürgergemeinde sich verpflichtet hatte, der Einwohnergemeinde an die anfallenden Erschliessungskosten für die Industriestrasse einen Beitrag zu leisten, nicht aber, dass eine solche Leistungspflicht nur in bezug auf das damals geplante Reglement stipuliert worden wäre. Die von der Beklagten edierten Akten zeigen zwar, dass der Gemeinderat bereits vor Abschluss des Baurechtsvertrages zwischen D. und der Bürgergemeinde die Schaffung eines Reglementes beschlossen und in die Wege geleitet hatte. Es ist davon auszugehen, dass dies den damaligen Kontrahenten bekannt war. Doch folgt daraus keineswegs eine Auslegung, wie sie der Kläger dem umstrittenen Passus heute gibt. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Baurechtsvertrages konnten die Kontrahenten nämlich gar nicht mit Sicherheit davon ausgehen, dass das Reglement je zustandekommen würde. Sie hätten, folgte man der Auffassung des Klägers, die Leistungspflicht im Ungewissen belassen. Für einen solchen Willen der damaligen Kontrahenten bestehen indessen keine konkreten Anhaltspunkte. Dies kann ebensowenig aus dem in die fragliche Vereinbarung aufgenommenen Passus geschlossen werden, wonach die Erschliessungskosten "im Perimeterprinzip an die angrenzenden Landeigentümer und Baurechtsnehmer abgewälzt" würden. Damit wurde offensichtlich auf den Gemeindeversammlungsbeschluss vom 21. April 1972 Bezug genommen, wo ausdrücklich festgehalten worden war, dass die Kosten der Erschliessungsstrasse im Perimeterprinzip auf die "Landerwerber" in diesem Gebiet aufgeteilt würden, aber auch auf den Baurechtsvertrag selbst, wo nun auch ein Baurechtsnehmer zu einem Beitrag sich verpflichtete. Bleibt noch beizufügen, dass die Anwendung des sog. Perimeterprinzips keineswegs ein Reglement voraussetzt.
Der Gemeinderat selber war allerdings davon ausgegangen, die Leistungspflicht von D. beruhe auf dem inzwischen in Kraft getretenen Reglement, und hatte geglaubt, die Akontozahlung von D. mit einer auf das Reglement gestützten Verfügung sanktionieren zu müssen. Doch kann die irrtümliche Annahme des Gemeinderates, die Leistungspflicht von D. beruhe auf dem Reglement, keinen Einfluss auf die von D. gegenüber der Bürgergemeinde vertraglich eingegangene Verpflichtung haben. Deshalb ist die Aufhebung der Beitragsverfügung des Gemeinderates vom 5. Dezember 1975 durch den Regierungsrat hinsichtlich der Leistungspflicht von D. unbeachtlich.
Die Tatsache, dass der begünstigte Dritte (Einwohnergemeinde) der Interessenwahrung und Rechtsverfolgung zweifellos näher stand als der Promissar (Bürgergemeinde), deutet darauf hin, dass dem Dritten ein selbständiges Forderungsrecht zustehen sollte (im Sinne von Art. 112 Abs. 2 OR; vgl. B. von Büren, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1964, 181). Bezeichnenderweise forderte die Gemeinde die Erfüllung selbständig und D. leistete ohne weiteres an sie. Doch kann die Frage offen bleiben, ob in Ziffer 25 des zwischen D. und der Bürgergemeinde abgeschlossenen Baurechtsvertrages ein echter oder unechter Vertrag zugunsten eines Dritten zu sehen ist, steht hier doch nicht das Forderungsrecht der Gemeinde zur Diskussion.
"Die Industriestrasse...(wird) durch die Gemeinde erstellt. Die Gemeinde leistet Kostenvorschuss, worauf die Kosten im Perimeterprinzip auf die angrenzenden Landeigentümer verteilt werden. Die einzelnen, sich im Perimeterbereich befindlichen Grundstücke werden erst perimeterpflichtig, wenn diese verkauft, abgetreten oder nicht mehr landwirtschaftlich genutzt werden."
Sollte darin die Begründung einer Leistungspflicht der Bürgergemeinde erblickt werden und in der Vereinbarung zwischen D. und der Bürgergemeinde (Ziffer 25 des Baurechtsvertrages) das Versprechen, diese von der Leistungspflicht zu befreien, wäre nicht die Leistungspflicht als solche sondern die Befreiung des Andern von dieser Pflicht Gegenstand der Vereinbarung zwischen D. und der Bürgergemeinde. Die Rückforderung des Promittenten wäre dann wohl eine privatrechtliche Angelegenheit und zwar auch dann, wenn zwischen der Bürgergemeinde und der Einwohnergemeinde eine öffentlichrechtliche Leistungspflicht begründet worden sein sollte. Indessen bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Vereinbarung zwischen D. und der Bürgergemeinde ein solches Befreiungsversprechen bedeutete. In der Vereinbarung ist denn auch nicht die Rede, dass die Erschliessungskosten auf "Landeigentümer" - hiefür käme in der Tat die Bürgergemeinde in Frage - sondern auf "Landeigentümer und Baurechtsnehmer" abgewälzt würden. Kommt hinzu, dass die Bürgergemeinde mit der Einwohnergemeinde rund zwei Monate später als mit D. kontrahierte. Die Verpflichtung von D. konnte auch nicht nachträglich durch Begründung einer Leistungspflicht der Bürgergemeinde gegenüber der Einwohnergemeinde zu einem Befreiungsversprechen werden, ist doch für den Inhalt von Verträgen die übereinstimmende Willensäusserung der Parteien und zwar im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Kläger sich gegenüber der Bürgergemeinde vertraglich verpflichtet hatte, der Einwohnergemeinde an die anfallenden Erschliessungskosten der Industriestrasse einen Beitrag zu leisten.
Die Bürgergemeinde ist ein Subjekt des öffentlichen Rechts. Im Baurechtsvertrag mit D. ist sie jedoch in der Rechtsstellung eines Privaten aufgetreten. Ist deshalb die Leistungspflicht von D. privatrechtlicher Natur? Ob ein Vertrag dem öffentlichen oder dem privaten Recht zugehört, hängt nicht davon ab, dass ein Subjekt des öffentlichen Rechts daran beteiligt ist. Auch Verträge zwischen Privaten können öffentlichrechtlicher Natur sein. Dabei ist unwesentlich, ob die Parteien sich dessen bewusst waren. Entscheidend ist, dass der Gegenstand der Vereinbarung als öffentlichrechtlich zu qualifizieren ist (Imboden/Rhinow, 1976, 281 und dort zitierte Judikatur; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, München 1974, 345 f; Imboden, a.a.O. 43a f.). Dies ist aber im vorliegenden Fall für den Erschliessungskostenbeitrag zu bejahen. Mit Ziffer 25 des zwischen D. und der Bürgergemeinde am 16. November 1972 geschlossenen Baurechtsvertrages wurde eine öffentlichrechtliche Beitragspflicht von D. begründet. Ist die Leistungspflicht von D. öffentlichrechtlicher Natur, gilt dies auch für den entsprechenden Rückerstattungsanspruch, zu dessen Geltendmachung zu Recht der öffentliche Rechtsweg beschritten worden ist. Auf die Klage ist daher einzutreten.
Mit der Feststellung der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist die Rückerstattungsklage aber auch materiell entschieden, macht der Kläger doch nicht geltend, die Industriestrasse, an deren Erstellungskosten einen Beitrag zu leisten er sich verpflichtet hatte, sei nicht erstellt worden, oder seine vertraglichen Verpflichtungen betrügen weniger als die geleistete Akontozahlung.