Entscheidpublikation VVGE 1976/77 Nr. 61, S. 122:
Bedürfnisklausel für den Kleinverkauf gebrannter Wasser Art. 64 Abs. 2 Bst. c WG.
a) Die Festsetzung der Verhältniszahl durch den Regierungsrat auf 1'500, d.h. die Zubilligung einer Verkaufsstelle auf je 1'500 Einwohner ist vertretbar (Erwägung 2). Anwendung der Bedürfnisklausel in der Gemeinde Giswil (Erwägung 3).
b) Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht in der Regel der Rücksicht auf gleichmässige Rechtsanwendung vor. Lehnen allerdings die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen geübten rechtswidrigen Praxis ab, kann der Bürger verlangen, dass diese widerrechtliche Begünstigung auch ihm gewährt werde (Erwägung 4).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. November 1977.
Sachverhalt:
Am 22. April 1977 hatte B. als Inhaber des Melchaa-Center den Regierungsrat um Erteilung der Kleinverkaufsbewilligung für gebrannte Wasser ersucht. Der Regierungsrat lehnte das Gesuch am 2. Mai 1977 mangels Bedürfnis ab. In der gegen diesen Entscheid geführten Beschwerde an das Verwaltungsgericht macht B. im wesentlichen geltend, seiner Vorgängerin", der inzwischen in Konkurs geratenen Melchaa-Einkauf-Center AG hätte der Regierungsrat seinerzeit eine Bewilligung für den Kleinverkauf gebrannter Wasser erteilt. Bei der Beurteilung des Bedürfnisses hätte der Regierungsrat die regionale Bedeutung des Melchaa- Centers und die Bedeutung von Giswil als Fremdenort verkannt. Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Aus den Erwägungen:
"Für den Kleinverkauf bedarf es einer Bewilligung des Regierungsrates, die nur erteilt werden darf: ... für gebrannte Wasser überdies nur, wenn die betreffende Verkaufsstelle einem öffentlichen Bedürfnis entspricht."
Art. 64 WG enthält keine Kriterien, nach welchen das Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses zu beurteilen wäre, verweist aber generell auf die Art. 20 ff. WG. In Betracht fällt im vorliegenden Falle Art. 30 WG, der die Bedürfnisklausel für Gastbetriebe regelt. Dabei ist zum vorneherein festzuhalten, dass mit der auf Art. 32quater Abs. 1 BV gestützten Bedürfnisklausel für den Kleinhandel mit gebrannten Wassern (im Gegensatz zur Bedürfnisklausel für Gastbetriebe, die sich gemäss Art. 30 Abs. 1 WG auf die Art. 31ter Abs. 1 und 32quater Abs. 1 BV stützt) keine gewerbepolitischen Ziele verfolgt werden dürfen.
"Bei der Beurteilung der Bedürfnisfrage sind namentlich die Einwohnerzahl sowie die Verteilung gleichartiger Gastbetriebe, die Interessen des Fremden- und Sportverkehrs usw. in Betracht zu ziehen. In Gemeinden, in denen es auf 500 Einwohner einen Gastbetrieb mit Alkoholausschank trifft, ist das Bedürfnis für einen weiteren Gastbetrieb zu verneinen, sofern nicht erhebliche andere Gründe für die Bejahung vorliegen...".
Bei der Beurteilung des öffentlichen Bedürfnisses ist demnach grundsätzlich von der Gemeinde auszugehen. Da Art. 64 Abs. 2 Bst. c WG keinen Divisor vorsieht, fragt es sich, ob auch für die Beurteilung des Bedürfnisses für Verkaufsstellen vom Divisor 500 auszugehen sei. In einem früheren grundlegenden Entscheid vom 9. Januar 1973 hatte der Regierungsrat ausgeführt: "... Die kantonale Bewilligungsbehörde hat sich jedoch bei der Erteilung von Kleinhandelspatenten für gebrannte Wasser nie an diese Normzahl (500) gebunden erachtet. Es wurde stets als selbstverständlich vorausgesetzt, dass für Gastbetriebe und die fraglichen Kleinhandelspatente nicht von der gleichen Normzahl auszugehen sei. So bewegte sich denn auch die faktische Verhältniszahl für Kleinhandelspatente im Kanton Obwalden stets über 1100 Einwohnern. Andere Kantone, die ebenfalls von der Befugnis gemäss Art. 32quater Abs. 1 BV Gebrauch machten, haben die Bedürfnisnormzahl auf ca. 1500 Einwohner (vgl. Bern: 1500, Solothurn: 1600) festgelegt. Soll der gemäss Art. 64 Abs. 2 Ziff. c des WG offensichtlich angestrebte Zweck, nämlich die Bekämpfung des Alkoholismus, wirksam verfolgt werden, so ergäbe sich bei Anwendung der Normzahl 500 für die Erteilung von Kleinhandelspatenten mit gebrannten Wassern ein absolut unbefriedigendes, dem angestrebten Zweck zuwiderlaufendes Ergebnis. Folglich muss festgehalten werden, dass der Gesetzgeber die für das Gastgewerbe geltende Bedürfnisnormzahl von 500 Einwohnern für das Kleinhandelspatent als nicht anwendbar betrachtet hat.
Richtigerweise statuiert er denn auch in Art. 64 Abs. 3 des WG, dass die genannten Bestimmungen bloss "sinngemäss" zu gelten hätten. Als richtungsweisende Normzahl ist daher in Anlehnung an andere Kantone und an die bisherige kantonale Praxis die Zahl 1500 als angebracht anzusehen."
Das Verwaltungsgericht erachtet die Praxis des Regierungsrates, namentlich die Festsetzung des Divisors auf 1500, d.h. die Zubilligung einer Verkaufsstelle auf je 1500 Einwohner als durchaus vertretbar (vgl. VGE vom 8. Juli 1976 i.S. Denner AG c/Regierungsrat Obwalden).
Der Beschwerdeführer macht indessen geltend, im Melchaa-Center würden nicht nur Einwohner von Giswil sondern aus der ganzen Region einkaufen. Hinzu komme die Bedeutung von Giswil als Erholungsort (Fremdenverkehr). Offenbar sieht der Beschwerdeführer in diesen Umständen "erhebliche andere Gründe" (Art. 30 Abs. 2 WG), die trotz der wesentlichen Unterschreitung des Divisors 1'500 innerhalb der Gemeinde Giswil die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gleichwohl rechtfertigten. Der Kanton Obwalden (alter Kantonsteil) weist mit 22'947 Einwohnern (Stand per 31. Dezember 1976) 31 Verkaufsstellen auf. Auf ca. 740 Einwohner fällt damit eine Verkaufsstelle. Damit weist aber die vom Beschwerdeführer angesprochene Region immer noch erheblich mehr Verkaufsstellen auf, als dem Divisor 1'500 entspräche. Jedenfalls bleibt das Argument des Beschwerdeführers, in Giswil bestehe wegen seiner regionalen Bedeutung ein öffentliches Bedürfnis an der Bewilligung einer neuen Verkaufsstelle, unbehelflich (BGE 95 I S. 210 f. Erw. 4b; VGE i.S. Denner AG c/Regierungsrat Obwalden vom 8. Juli 1976 S. 7).
Auch der Umstand, dass die Gemeinde Giswil als Ferienort sich anbietet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach Auskunft des Verkehrsbüros gibt es in Giswil ungefähr 100 Ferienhäuschen. Rechnet man pro Ferienhaus 4 bis 5 Personen, ist auch bei zusätzlichen 500 Personen, die überdies nur vorübergehend in der Gemeinde sich aufhalten, der Divisor 1'500 noch lange nicht überschritten. Ein anderer Zusammenhang zwischen der Entwicklung von Giswil als Ferienort und der Eröffnung einer weiteren Verkaufsstelle für gebrannte Wasser ist aber nicht ersichtlich.
Dem Verwaltungsgericht sind aber keine anderen Fälle bekannt, da der Regierungsrat in Abweichung von seiner eigenen Praxis sich nicht an den Divisor 1'500 gehalten hätte. Das Bundesgericht hat wiederholt aufgeführt, der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung gehe in der Regel der Rücksicht auf gleichmässige Rechtsanwendung vor, und der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden sei, gebe dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das Bundesgericht hat allerdings diesen Grundsatz dahingehend eingeschränkt, dass er lediglich gelte, wenn nur in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende Praxis dargetan sei. Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen geübten gesetzeswidrigen Praxis ablehnten, könne der Bürger verlangen, dass diese widerrechtliche Begünstigung, die dem Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt werde (BGE 99 Ib S. 383/4; S. 290 Erw. 3c;98 Ia 161 f. mit Hinweisen). Aus der Tatsache allein, dass der Regierungsrat seit Inkrafttreten des neuen WG (1. Mai 1972) in einem einzigen Falle von seiner eigenen Praxis abgewichen ist, kann der Beschwerdeführer keinen Anspruch ableiten, ebenfalls gesetzeswidrig behandelt zu werden. Der Regierungsrat hat übrigens den erwähnten Entscheid vom 15. Mai 1973 dieses Frühjahr korrigiert. Er hat die Bewilligung zwar nicht widerrufen. Dies war nicht mehr nötig. Sie ist gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. b erloschen, da ihr Inhaber M. die Lokalität wiederum gewechselt hat. Ein Gesuch von M., ihm die Bewilligung wieder zu erteilen, wurde vom Regierungsrat abgewiesen. Von einer rechtsungleichen Behandlung des Beschwerdeführers kann überhaupt nicht die Rede sein. (Eine gegen diesen Entscheid geführte staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht am 3. Mai 1978 abgewiesen. Der Entscheid ist im ZBl. 79/1978, 348 mit kritischen Bemerkungen der Redaktion publiziert worden).