OGVE-2016-17-65

Entscheidpublikation OGVE 2016/17 Nr. 65

Art. 274 Abs. 2 ZGB

Haben trotz der behördlich angeordneten Sistierung des Besuchsrechts mehrere Kontakte zwischen Vater und Kind stattgefunden, ist die Besuchsrechtssistierung aufzuheben, wenn dadurch das Kindswohl nicht gefährdet wird (E. 2.3.1).

Art. 273 Abs. 3 ZGB

Einem fünfzehnjährigen Jugendlichen, der einen besonders reifen Eindruck macht, kann es überlassen werden, die Kontakte mit seinem besuchsberechtigten Vater selbst zu regeln. Auf eine behördliche Besuchsrechtsregelung ist zu verzichten (E. 2.3.2).

Art. 419 ZGB; Art. 308 Abs. 2 ZGB

Ist die Beistandsperson beauftragt, den persönlichen Verkehr zu überwachen, ist der nicht sorgeberechtigte Vater berechtigt, Beschwerde gegen die Beistandsperson zu führen (E. 3.1).

Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 7. Juni 2016.

Sachverhalt:

Die Eltern von X. und seiner Schwester, Y. (Vater) und Z. (Mutter) sind seit 2009 geschieden. Die elterliche Sorge steht der Mutter zu. Y. wurde ein gerichtsübliches Besuchsrecht eingeräumt. Zur Überwachung des persönlichen Verkehrs besteht eine Beistandschaft. Die Beistandschaft wird von W. geführt.

Im August 2010 sistierte die Vormundschaftsbehörde A. das Besuchsrecht zwischen Y. und seinen Kindern. Vom einem kurzen Unterbruch abgesehen, blieb die Sistierung bestehen. Letztmals bestätigte die KESB Obwalden die Sistierung im August 2014.

Während der Sistierung des Besuchsrechts hatte die Beiständin W. unter anderem die Aufgabe, Y. über die besonderen Ereignisse im Leben von X. zu informieren. Dies wurde so gehandhabt, dass Z. monatlich einen Bericht verfasst, welcher von W. an Y. weitergeleitet wird. Die Beiständin hatte überdies den Auftrag, regelmässig bei X. zu evaluieren, ob er Kontakt zu seinem Vater wünscht und ihn bei allfälligen Kontaktversuchen zu unterstützen.

Im Juli 2015 beschwerte sich Y. bei der KESB Obwalden per E-Mail über die Zusammenarbeit mit der Beiständin. In einem Telefongespräch äusserte Y. den Wunsch, mit seinen Kindern einen normalen Umgang zu haben. Die KESB Obwalden eröffnete deshalb von Amtes wegen ein Verfahren zur Überprüfung der Situation.

Im Rahmen der Abklärungen ergab sich, dass trotz der Sistierung des Besuchsrechts Kontakte zwischen Y. und X. stattgefunden hätten. So habe X. mit seinem Vater ein Sport- und Freizeitcenter und einen Hockey-Match besucht. Eine zentrale Rolle hätten dabei die Neffen von Y. eingenommen, welche die Kontakte vermittelt hätten.

Aus den Erwägungen:

2. Persönlicher Verkehr

2.1 Rechtliches

Eltern, denen die elterliche Sorge oder die Obhut nicht zusteht und minderjährige Kinder haben gegenseitig Anspruch auf persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern den persönlichen Verkehr pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, kann das Besuchsrecht verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).

Primär ist es Sache der Eltern und des betroffenen Kindes, gemeinsam eine einvernehmliche Besuchsrechtsregelung zu erarbeiten. Eine solche einvernehmliche Lösung wird regelmässig dem Kindeswohl am besten gerecht (INGEBORG SCHWENZER/MICHELLE COTTIER, Basler Kommentar 2014, Art. 273 ZGB N 9). Von herausragender Bedeutung - wenn gleich nicht allein entscheidend - für die Regelung des Besuchsrechts ist der Wille des Kindes (SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., Art. 273 ZGB N 11). Dies gilt umso mehr bei älteren Kindern (Urteil des Bundesgerichts 5C.250/2005 vom 3. Januar 2006, E. 3.2.1). Der Kindeswille ist nicht nur bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts im Einzelnen zu berücksichtigen, sondern vor allem auch bei der Frage, ob überhaupt Besuche stattfinden sollen (vgl. BGE 127 III 298, 296 f.).

(…)

2.3 Schlussfolgerung

2.3.1 Aufhebung der Sistierung

Wie die Abklärungen ergeben haben, ist die Sistierung der Vater-Kind-Kontakte faktisch nicht mehr in Kraft. Unregelmässige Besuche zwischen X. und Y. fanden bereits ohne Zutun der Beiständin und unabhängig von einer behördlichen Regelung statt.

Im Abklärungsbericht des Sozialabklärungsdienstes der KESB Obwalden wird zum einen die Beziehung zwischen Vater und Sohn noch als sehr fragil bewertet. Daher sei es für die Festigung der Beziehung und die Stärkung des Vertrauens von X. in seinen Vater wichtig, dass der Vater X. gegenüber viel Geduld und Verständnis aufbringe, nicht zu viele Erwartungen an ihn stelle und ihn nicht zu Treffen dränge. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Sistierung der Vater-Kind-Kontakte um eine sehr einschneidende Massnahme aus Sicht des Kindsvaters handelt. Bei der Überprüfung der Sistierung der Vater-Kind-Kontakte ist im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB letztlich massgebend, ob bei deren Aufhebung eine Kindeswohlgefährdung resultieren würde. Eine solche wird aus Sicht des Sozialabklärungsdienstes wie auch aus Sicht der Beiständin verneint. Aufgrund dieser Tatsache und des Umstandes, dass die Sistierung faktisch ohnehin nicht mehr in Kraft ist, ist die Sistierung der Vater-Kind-Kontakte nicht mehr verhältnismässig und somit aufzuheben.

2.3.2 Regelung der Vater-Sohn-Kontakte

Infolgedessen ist daher in einem zweiten Schritt der Frage nachzugehen, ob und wie die künftigen Kontakte zu regeln sind. Anlässlich der persönlichen Anhörung hinterliess X. einen sehr reifen Eindruck. Seine Äusserungen waren überlegt und differenziert. Bereits im Gutachten des Instituts B. vom 27. März 2014 wurde festgehalten, dass X. aufgrund seines Alters, seiner Reife und seiner kognitiven Fähigkeiten in der Lage sei, seinen Willen frei zu bilden. Im Gutachten wurde ebenfalls festgehalten, dass die Wiederaufnahme der Kontakte zu seinem Vater X. selber überlassen werden sollte. Damals war X. knapp 13 Jahre alt, inzwischen ist er 15 Jahre alt. Nach dem Gesagten ist ihm zuzutrauen, dass er die Kontakte zu seinem Vater gut selber regeln kann. Seit ca. Mitte 2015 zeigt sich denn auch, dass X. die Häufigkeit, Dauer und die Form der Kontakte sehr wohl bestimmen und regeln kann. Auch gelingt es ihm, sich seinem Vater gegenüber abzugrenzen und ihm zu sagen, wenn es ihm zu viel wird. Gleichwohl äussert X. Befürchtungen, wonach sein Vater nach Aufhebung der Sistierung häufiger Kontakte zu ihm fordern könnte. Dies ist ernst zu nehmen. Er benötigt die Sicherheit, dass er die Kontakte zu seinem Vater selber bestimmen und wenn ihm nicht wohl ist, jederzeit abbrechen kann. Eine fixe Regelung wäre nicht zielführend und auch nicht im Sinne von X.

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände, insbesondere jedoch des Willens von X., ist die ursprüngliche Regelung der Vater-Kind-Kontakte gemäss Vergleich vom 18. Dezember 2008 [Scheidungsurteil] aufzuheben und auf eine anderweitige behördliche Regelung zu verzichten. X. soll angesichts seines Alters die Häufigkeit, Dauer und die Form der Kontakte zu seinem Vater selbständig bestimmen können. Anlässlich der Anhörung zeigten sich alle Beteiligten damit einverstanden.

2.3.3 Weiteres

Nach Einschätzung des Sozialabklärungsdienstes bestärkt und unterstützt sowohl die Mutter von X. als auch die Beiständin X. in der Kontaktaufnahme und Beziehung zu seinem Vater. Die Weiterführung der Beistandschaft wird daher vorerst weiterhin als erforderlich erachtet. So hat X. weiterhin eine Ansprechperson ausserhalb des Familiensystems, was dazu beitragen kann, dass ihm dies im Umgang mit seinem Vater Sicherheit gibt. Da im Übrigen unklar ist, in welchem Umfang die Kontakte zwischen Vater und Sohn künftig stattfinden werden, hält es die KESB Obwalden für angezeigt, dass die Monatsberichte durch die Kindsmutter Y. weiterhin erstellt und mittels Beiständin an den Kindsvater weitergeleitet werden.

3. Beschwerde gegen Mandatsträger

3.1 Rechtliches

Gegen Handlungen oder Unterlassungen des Beistands oder der Beiständin sowie einer Drittperson oder Stelle, der die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde einen Auftrag erteilt hat, kann die betroffene oder eine ihr nahestehende Person und jede Person, die ein rechtlich geschütztes Interesse hat, die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde anrufen (Art. 419 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB). Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde hat die angefochtene Handlung oder Unterlassung in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht und in Bezug auf die Angemessenheit umfassend zu überprüfen (HERMANN SCHMID, Basler Kommentar 2014, Art. 419 ZGB N 15). Nötigenfalls kann und soll die Behörde korrigierend auf die Führung der Massnahme Einfluss nehmen (KOKES-Praxisanleitung Erwachsenenschutzrecht, Zürich/St. Gallen 2012, Rz. 12.9).

Y. sieht durch das Verhalten der Beiständin W. seinen Zugang zu seinen Kindern erschwert. Der Vater von X. macht mit seiner Beschwerde die Erschwerung des persönlichen Verkehrs zu seinen Kindern geltend. Als Vater gilt er ebenfalls als betroffene Person (SCHMID, a.a.O., Art. 419 ZGB N 4), weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.

3.2 Abklärungsergebnisse

3.2.1

Y. führt in seiner E-Mail vom 28. Juli 2015 aus, dass er seit Monaten versuche, die Beiständin zu erreichen (27 Kontaktaufnahmen gemäss E-Mail). Diese rufe jedoch weder zurück noch melde sie sich anderweitig. Durch ihr Verhalten unterstütze sie, dass er keinen Zugang zu seinen Kindern habe. Im Telefongespräch vom 5. Februar 2016 gab er an, dass W. während insgesamt ¾ Jahren nicht auf seine Kontaktaufnahmen reagiert habe.

3.2.2

W. führt in ihrer Stellungnahme vom 16. August 2015 aus, dass die Wünsche und Bedürfnisse von Y. leider nicht in seinem Sinne zu befriedigen seien. Die Situation habe sich im letzten Jahr trotz der dauernden Querelen des Vaters deutlich entspannt. Die Kinder seien inzwischen zum Dialog bereit, wenn sie ihn im Dorf antreffen würden. Besuche beim Vater und weitergehende Kontakte würden beide Kinder kategorisch ablehnen, da dieser sich nach wie vor nicht an Abmachungen halte. Sowohl X. als auch seine Schwester hätten klare Vorstellungen und würden an der bestehenden Situation nichts ändern wollen. W. schicke gemäss ihrem Schreiben die monatlichen Berichte von der Mutter Y. zu. Meist gebe es nichts mehr anzufügen. Die Kinder würden auf den meist kurzen, aber aussagekräftigen Berichten bestehen und würden dies beibehalten wollen. Die persönlichen Kontakte zum Kindsvater habe die Beiständin etwas kurz gehalten, da die Diskussionen stets dieselben seien.

(…)

3.2.4

Was die monatlichen Berichte betrifft, so ergeben sich aus den Akten keine Hinweise, dass die Beiständin ihrer Aufgabe der Weiterleitung an den Kindsvater nicht nachgekommen sein sollte. Auch hinsichtlich der generellen Weiterleitung von Informationen betreffend besondere Ereignisse oder wichtige Entscheidungen im Leben von X. von Z. oder X. selber via Beiständin an Y. liegen keine Hinweise auf Fehlverhalten von Seiten der Beiständin vor. Gemäss Angaben von W. habe es neben den monatlichen Berichten meist nichts mehr anzufügen gegeben. Auch bezüglich der Unterstützung von X. bei nicht physischer Kontaktaufnahme (telefonisch, schriftlich, elektronisch) zu seinem Vater hat die Beiständin ihre Aufgabe wahrgenommen, wie auch die Mutter von X. und der Sozialabklärungsdienst der KESB Obwalden ausführten. Gegenteiliges wird von Y. auch nicht behauptet.

Im Entscheid der KESB Obwalden vom 18. September 2013 ist angeordnet, dass die Beiständin den Informationsfluss zwischen der Kindsmutter und dem Kindsvater sowie zwischen dem gemeinsamen Sohn X. und dem Kindsvater zu gewährleisten hat. Dies beinhaltet, dass der Informationsfluss nicht nur von Seiten der Mutter und X. via Beiständin an den Vater gewährleistet werden soll, sondern auch in umgekehrter Richtung. Diesbezüglich gab Y. an, die Beiständin habe während mehreren (rund neun) Monaten keinen Kontakt von seiner Seite zugelassen. Dabei müssten – wie er anlässlich des Gesprächs am 8. Januar 2016 ausführte – jegliche Kontakte zu ihm und von ihm zu den Kindern über W. laufen. W. dagegen gab an, die persönlichen Kontakte zum Kindsvater „etwas kurz gehalten“ zu haben, da die Diskussionen stets dieselben gewesen seien. Es ist festzustellen, dass die Beiständin den Vorwurf nicht dementiert, sondern vielmehr damit begründet, dass er stets mit denselben Diskussionen an sie gelangt sei. Es ist somit davon auszugehen, dass sie die Kontaktaufnahmen des Vaters von X. für mehrere Monate unbeantwortet liess. Damit hat sie ihren Ermessensspielraum in der Ausgestaltung der Aufträge überschritten.

Eine Beiständin hat bei Kindesschutzmandaten neben dem spezifischen Auftrag dem Kind wie auch den Eltern als vertraute Ansprechperson zu dienen. „Ansprechperson“ signalisiert, dass die Massnahme nicht primär autoritativ, sondern kommunikativ wahrzunehmen ist (PETER BREITSCHMID, Basler Kommentar 2014, Art. 308 ZGB N 3 und 15). Ferner hat eine Beistandsperson beiden Elternteilen neutral zu begegnen und muss von ihnen in jeder Beziehung völlig unabhängig bleiben. Trotz dieser Feststellungen muss relativierend festgehalten werden, dass sich die Beiständin nicht auf sich wiederholende Diskussionen einlassen muss und generell nicht zielführende Kontaktaufnahmen von Seiten des Kindsvaters ohne grosse Umschweife wieder beenden kann. Die Kontaktaufnahmen des Vaters gänzlich zu ignorieren, erscheint aber in jedem Falle nicht als verhältnismässig.

Bezüglich der faktisch gelebten Vater-Kind-Kontakte informierte die Beiständin die KESB Obwalden erstmals am 15. Dezember 2015 anlässlich eines Telefongesprächs, wobei diese Kontaktaufnahme durch den Sozialabklärungsdienst der KESB erfolgte. Im gemeinsamen Gespräch vom 8. Januar 2016 führte sie aus, X. habe sich im Frühling 2015 dahingehend geäussert, dass er probieren möchte, mit seinem Vater wieder vermehrt Kontakt zu haben. X. habe sie als Beiständin informiert, dass er seinen Vater ab und zu treffe und mit ihm rede.

3.3 Schlussfolgerung

Die Beschwerde von Y. als Vater von X. gegenüber der Beiständin W. ist nach dem Gesagten teilweise gutzuheissen. Zwar kam die Beiständin ihrer Aufgabe der Gewährleistung des Kommunikationsflusses von der Mutter und X. zum Vater insofern nach, als sie die monatlichen Berichte und weitere wichtige Informationen an den Vater in der Regel umgehend weiterleitete. Allerdings ist das Ignorieren der Kontaktaufnahmen des Vaters über Monate als unverhältnismässig zu qualifizieren. Die Beiständin wird daher ermahnt, inskünftig den Kindsvater wieder mit einzubeziehen und grundsätzlich auch für Anliegen des Vaters erreichbar zu sein.