OGVE-2016-17-01

Entscheidpublikation OGVE 2016/17 Nr. 1

Art. 175 ff. und Art. 298 Abs. 2 bis und Abs. 2 ter ZGB

Entscheid über vorsorgliche Massnahmen (Zuteilung der Obhut über das gemeinsame Kind) für die Dauer des Eheschutzverfahrens. Voraussetzungen und Gründe für die Anordnung der alternierenden Obhut.

Entscheid des Obergerichts vom 18. Juli 2017 (ZG 17/015).

Aus den Erwägungen:

Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen im summarischen Verfahren nach Art. 271 ZPO ergangenen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Eheschutzverfahrens. Gegenstand ist einzig die Zuteilung der Obhut über das gemeinsame Kind, D., geb. 5. Dezember 2008, für die Dauer des Eheschutzverfahrens nach Art. 175 ff. ZGB. …

Der Streit dreht sich um die Frage, ob den Parteien die Obhut über D. alternierend oder einer der Parteien allein zu überlassen sei.

4.1

Am 1. Juli 2014 traten die revidierten Bestimmungen des Zivilgesetzbuches über die elterliche Sorge in Kraft (AS 2014 357). Neu ist die gemeinsame elterliche Sorge unabhängig vom Zivilstand der Eltern der Regelfall (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Die alleinige elterliche Sorge bleibt zum Wohl des Kindes und ohne konkrete Gefährdung des Kindeswohls möglich. Sie soll aber die eng begrenzte Ausnahme sein (BGE 142 III 1 E. 3.3, mit Hinweis). Von der elterlichen Sorge ist die Obhut zu unterscheiden. Im neuen Recht umfasst die elterliche Sorge auch das Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Die Bedeutung der Obhut reduziert sich – losgelöst vom Sorgerecht – auf die faktische Obhut, das heisst auf die Befugnis zur täglichen Betreuung des Kindes und auf die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit seiner Pflege und laufenden Erziehung (BGE 142 III 612 E. 4.1, mit Hinweisen). Auch wenn die gemeinsame elterliche Sorge nunmehr die Regel ist (Art. 296 Abs. 2 ZGB) und grundsätzlich das Recht einschliesst, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB;BGE 142 III 56 E. 3,BGE 142 III 1 E. 3.3, mit Hinweis), geht damit nicht notwendigerweise die Errichtung einer alternierenden Obhut einher (Urteile 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015 E. 4.2.2.1;5A_46/2015 vom 26. Mai 2015, BGE 142 III 612 E. 4.4.3). Unabhängig davon, ob sich die Eltern auf eine alternierende Obhut geeinigt haben, muss der mit dieser Frage befasste Richter prüfen, ob dieses Betreuungsmodell möglich und mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist (vgl. Art. 298 Abs. 2 bis und Abs. 2 ter; Urteil 5A_527/2015 vom 6. Oktober 2015, E. 4). Denn nach der Rechtsprechung gilt das Kindeswohl als oberste Maxime des Kindesrechts (BGE 141 III 328 E. 5.4); es ist für die Regelung des Eltern-Kind-Verhältnisses demnach immer der entscheidende Faktor, während die Interessen und Wünsche der Eltern in den Hintergrund zu treten haben (BGE 131 III 209 E. 5). Wohl finden sich in der Kinderpsychologie verschiedene Meinungen zum Thema, die sich mehr oder weniger absolut für oder gegen dieses Betreuungsmodell aussprechen. Allein aus kinderpsychologischen Studien lassen sich für die Beurteilung im konkreten Fall indessen kaum zuverlässige Schlüsse ziehen. Denn naturgemäss integrieren die verschiedenen wissenschaftlichen Untersuchungen nicht alle Parameter, die im Einzelfall eine Rolle spielen (vgl. dazu Joseph Salzgeber, Die Diskussion um die Einführung des Wechselmodells als Regelfall der Kindesbetreuung getrenntlebender Eltern aus Sicht der Psychologie, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht [FamRZ] 2015, S. 2018 ff.). Ob die alternierende Obhut überhaupt in Frage kommt und ob sie sich mit dem Kindeswohl verträgt, hängt demnach von den konkreten Umständen ab. Das bedeutet, dass der Richter gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und der Vergangenheit eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen hat, ob die alternierende Obhut als Betreuungslösung aller Voraussicht nach dem Wohl des Kindes entspricht (BGE 142 III 612 E. 4.2, mit Hinweisen).

4.2

Unter den Kriterien, auf die es bei dieser Beurteilung ankommt, ist zunächst die Erziehungsfähigkeit der Eltern hervorzuheben, und zwar in dem Sinne, dass die alternierende Obhut grundsätzlich nur dann in Frage kommt, wenn beide Eltern erziehungsfähig sind. Weiter erfordert die alternierende Obhut organisatorische Massnahmen und gegenseitige Informationen. Insofern setzt die praktische Umsetzung einer alternierenden Betreuung voraus, dass die Eltern fähig und bereit sind, in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Allein aus dem Umstand, dass ein Elternteil sich einer alternierenden Betreuungsregelung widersetzt, kann indessen nicht ohne Weiteres auf eine fehlende Kooperationsfähigkeit der Eltern geschlossen werden, die einer alternierenden Obhut im Wege steht. Ein derartiger Schluss könnte nur dort in Betracht fallen,wo die Eltern aufgrund der zwischen ihnen bestehender Feindseligkeiten auch hinsichtlich anderer Kinderbelange nicht zusammenarbeiten können, mit der Folge, dass sie ihr Kind im Szenario einer alternierenden Obhut dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen würden, die seinen Interessen offensichtlich zuwiderläuft. Zu berücksichtigen ist ferner die geographische Situation, namentlich die Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern, und die Stabilität, welche die Weiterführung der bisherigen Regelung für das Kind gegebenenfalls mit sich bringt. In diesem Sinne fällt die alternierende Obhut eher in Betracht, wenn die Eltern das Kind schon vor ihrer Trennung abwechselnd betreuten. Weitere Gesichtspunkte sind die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, das Alter des Kindes, seine Beziehungen zu (Halb- oder Stief-)Geschwistern und seine Einbettung in ein weiteres soziales Umfeld (vgl. Urteile 5A_46/2015 vom 26. Mai 2015 E. 4.4.2 und 4.4.5;5A_345/2014 vom 4. August 2014 E. 4.2). Auch dem Wunsch des Kindes ist Beachtung zu schenken, selbst wenn es bezüglich der Frage der Betreuungsregelung (noch) nicht urteilsfähig ist. Während die alternierende Obhut in jedem Fall die Erziehungsfähigkeit beider Eltern voraussetzt, sind die weiteren Beurteilungskriterien oft voneinander abhängig und je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls von unterschiedlicher Bedeutung. So spielen das Kriterium der Stabilität und dasjenige der Möglichkeit zur persönlichen Betreuung des Kindes bei Säuglingen und Kleinkindern eine wichtige Rolle. Geht es hingegen um Jugendliche, kommt der Zugehörigkeit zu einem sozialen Umfeld grosse Bedeutung zu. Die Kooperationsfähigkeit der Eltern wiederum verdient besondere Beachtung, wenn das Kind schulpflichtig ist oder die geografische Entfernung zwischen den Wohnorten der Eltern ein Mehr an Organisation erfordert (BGE 142 III 612 E. 4.3). Im Unterschied zum alten Recht ist die alternierende Obhut nicht mehr von der Zustimmung beider Elternteile abhängig, sie muss jedoch in jedem Fall mit dem Kindeswohl vereinbar sein. Sofern die gemeinsam ausgeübte Obhut dem Kindeswohl dient, kann sie auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden. (Büchler/Clausen, in: Schwenzer/Fankhauser (Hrsg.), FamKomm Scheidung, Band I: ZGB, 3. Aufl., 2017, Art. 298 N. 5, mit Hinweisen).

4.3

4.3.1

Was die Erziehungsfähigkeit anbelangt, so wird diese vorinstanzlich keiner der Parteien ausdrücklich abgesprochen. Die Psychologin lic. phil. E. hält in ihrem Bericht zur Erziehungsfähigkeit allerdings fest, der Berufungskläger habe durch die Trennung eine narzisstische Kränkung (Verletzung seiner Selbstachtung und Gefühle der Wert- und Hilflosigkeit) erlebt. Diesen Schmerz in seinem Innern verdränge er, indem er die Wut auf seine Frau richte. Von ihr gehe die Bedrohung für seine Selbstachtung aus. Dies geschehe unbewusst. Durch die Kränkung und Verwirrung in seinem Innern sei seine persönliche Stabilität erschüttert worden. Er sei dadurch auch in seiner Erziehungsfähigkeit herabgesetzt. Er könne sich wenig in seinen Sohn einfühlen, scheine die Anforderungen am Massstab seiner fünfzehnjährigen Schüler zu messen. Sein dysfunktionales Verhalten in der Triade Vater-Mutter-Kind störe das Befinden aller drei Familienmitglieder. Er sei nicht fähig, die eigenen Verhaltensmuster dem Sohn gegenüber zurückzuhalten (Aggressionen, Mitleid, Überstimulation). Der Berufungskläger zweifelt den Bericht von lic. phil. E. an. Dieser sei für irgendwelche Entscheide bezüglich Sorgerecht, Obhut, Besuchsrecht etc. nicht tauglich. Er bestreitet den Bericht in Richtigkeit, Relevanz und Beweiskraft. Das Gutachten weise diverse schwerwiegende Mängel auf, basiere auf unzutreffenden Annahmen und berücksichtige die Situationen der Parteien massiv einseitig. Es erfülle die fachspezifischen Anforderungen, die an ein solches Gutachten als Grundlage für familienrechtliche Entscheidungen gestellt werden müssen, bei Weitem nicht. An dieser Stelle ist mit der Kantonsgerichtspräsidentin darauf hinzuweisen, dass es sich vorliegend nicht um ein eigentliches Gutachten handeln kann. Der Auftrag an lic. phil. E. war es, eine Kinderanhörung durchzuführen und auch mit den Parteien ein Gespräch zu führen, um eine kurze Einschätzung über die Erziehungsfähigkeit abzugeben. Wenn sie dem vorliegenden Bericht den etwas unglücklich gewählten Titel Gutachten gibt, so macht sie dies wohl vor dem Hintergrund, dass der Bericht unter einigem Aufwand erstellt wurde, obwohl die Kantonsgerichtspräsidentin zwischenzeitlich darauf hinwies, sie brauche die Parteien weder zu begutachten noch zu therapieren. Die Zweifel des Berufungsklägers in Bezug auf den Bericht von lic. phil. E. sind verständlich und begründet. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Psychologin lediglich die Psychotherapeutin der Berufungsbeklagten kontaktiert hat, eine Kontaktaufnahme mit dem Psychotherapeuten des Berufungsklägers aber gänzlich unterliess. Der Bericht erscheint unter diesem Aspekt tatsächlich einseitig und es kann für die Beurteilung der Erziehungsfähigkeit nicht auf ihn abgestellt werden.

Der Berufungskläger macht zur Erziehungsfähigkeit geltend, die Berufungsbeklagte nehme die schulischen Aspekte ganz und gar nicht erst, sondern stelle ihre Bedürfnisse vor jene des Kindes. Dies ergebe sich daraus, dass sie nicht davor zurückgeschreckt habe, D. volle 14 Tage vom Schulunterricht fernzuhalten. Der Berufungskläger spricht zudem die psychische Verfassung und Belastbarkeit der Berufungsbeklagten sowie ihr verändertes Verhalten in den letzten Monaten an. Er gehe davon aus, dass sie an einer Erkrankung aus dem psychotischen Bereich leide. Die Berufungsbeklagte habe sehr viel mit sich selbst und dem Lösen ihrer persönlichen Probleme bzw. ihrer Hinwendung zu spirituellem Gedankengut zu tun. Sie könne dem Sohn kein stabiles Umfeld und keinen Halt geben, könne ihm die notwendigen Grenzen nicht setzen und ihn auch schulisch nicht genügend unterstützen. Sie habe keine Lebensstrukturen und sei nicht einmal in der Lage, in ihren eigenen Dingen und Angelegenheiten Ordnung zu halten. Seit einiger Zeit bewege sich die Berufungsbeklagte im Dunstkreis von Hellsehern, Wunderheilern und Sekten. Er mache sich deshalb grosse Sorgen um das Wohl von D. Die Berufungsbeklagte macht ihrerseits geltend, sie sei in ein Frauenhaus geflüchtet aufgrund von physischer und psychischer Gewalt des Berufungsklägers ihr gegenüber. Aufgrund verschiedener Empfehlungen von Fachpersonen, habe sie die eheliche Wohnung zusammen mit Sohn D. verlassen. Sie habe D. offiziell und ordentlich von der Schule abgemeldet und habe den Berufungskläger unmittelbar nach dem Eintreffen im Frauenhaus über den erfolgten Schritt informiert. Auch die Behörden, insbesondere die Kantonspolizei Obwalden, seien informiert gewesen. Der Berufungskläger habe somit direkt unmittelbar nach dem Auszug gewusst, dass sie sich zusammen mit Sohn D. in einer geschützten Wohnsituation in der Region befinde. Weiter wirft die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger vor, er setze sie unter Druck, indem er ihr sage, sie solle sich gut überlegen, ob sie die alleinige Obhut für D. beantragen wolle, da er sonst Massnahmen ergreifen müsste, die zur Folge hätten, dass D. fremdplatziert und bei Pflegeeltern irgendwo auf einem Bauernhof aufwachsen würde. Er traumatisiere D., indem er ihm einrede, seine Mutter habe eine kranke Seele und verkaufe Drogen. Er versuche D. von angeblichen Attacken ihrerseits auf seine Person zu überzeugen und traumatisiere ihn mit seinen wiederholenden Anrufen bei der Polizei. Die Vorinstanz nimmt zu diesen Ausführungen keine Stellung und stellte D. für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut der Berufungsklägerin, obwohl auch dieser gegenüber gewichtige Vorwürfe im Raum stehen und bei der KESB aufgrund einer Gefährdungsmeldung ein entsprechendes Verfahren hängig ist. Aufgrund der gegenseitigen Anschuldigungen wird es für das Eheschutzverfahren wohl unumgänglich sein, die beiden Parteien hinsichtlich ihrer Erziehungsfähigkeit psychiatrisch begutachten zu lassen, um darüber verlässliche Angaben zu erhalten. Nur anhand einer umfassenden Beurteilung dürfte es möglich sein, den psychischen Gesundheitszustand und die Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit beider Parteien ausreichend zu eruieren. Für das vorliegende Berufungsverfahren ist aufgrund des vorsorglichen Charakters des Verfahrens und vor dem Hintergrund der Dauer für eine solche Begutachtung darauf zu verzichten und einstweilen von der Erziehungsfähigkeit beider Parteien auszugehen.

4.3.2

Die alternierende Obhut erfordert nebst der Erziehungsfähigkeit organisatorische Massnahmen und gegenseitige Informationen. Insofern setzt die praktische Umsetzung einer alternierenden Betreuung voraus, dass die Eltern fähig und bereit sind, in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Allein aus dem Umstand, dass ein Elternteil sich einer alternierenden Betreuungsregelung widersetzt, kann indessen nicht ohne Weiteres auf eine fehlende Kooperationsfähigkeit der Eltern geschlossen werden, die einer alternierenden Obhut im Wege steht. Ein derartiger Schluss könnte wie erwähnt nur dort in Betracht fallen, wo die Eltern aufgrund der zwischen ihnen bestehenden Feindseligkeiten auch hinsichtlich anderer Kinderbelange nicht zusammenarbeiten können, mit der Folge, dass sie ihr Kind im Szenario einer alternierenden Obhut dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen würden, die seinen Interessen offensichtlich zuwider läuft (Urteil des Bundesgerichts 5A_191/2016 vom 23. Dezember 2016, E. 4.5, mit Hinweisen).

Was das Zusammenwirken der Parteien in Bezug auf die Kinderbelange anbelangt, so macht die Berufungsbeklagte geltend, sie habe dem Berufungskläger zu keinem Zeitpunkt die Erziehungs- und/oder Betreuungsfähigkeit abgesprochen. Sie biete, im Unterschied zum Berufungskläger, Gewähr, dass sie seine berechtigten Interessen in Bezug auf D. respektieren und auch einem grosszügigen Besuchsrecht nicht im Wege stehen und ein solches fördern werde. Dass der Berufungskläger die Erziehungsfähigkeit der Berufungsbeklagten anzweifelt, darf ihm nicht grundsätzlich zur Last gelegt werden. Auch er signalisiert, dass er zum Wohl von D. einstweilen mit einer alternierenden Obhut einverstanden wäre und in diesem Sinne bereit wäre, mit der Berufungsbeklagten zusammenzuwirken. Was die organisatorischen Massnahmen betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass die Kantonsgerichtspräsidentin eine Erziehungsbeistandschaft angeordnet hat und der Entscheid in dieser Hinsicht rechtskräftig wurde. Allein die Tatsache, dass sich die Berufungsbeklagte gegen die Anordnung einer alternierenden Obhut wehrt, und sich die Parteien in Bezug auf die Kinderbelange nicht einig sind, lässt nicht auf fehlende Kooperationsbereitschaft schliessen.

4.3.3

Zur Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse macht der Berufungskläger geltend, er verbleibe in der ehelichen Wohnung und verfüge, anders als die Berufungsbeklagte, in der unmittelbaren Nachbarschaft über diverse Vertrauenspersonen. Die Berufungsbeklagte werde in einer neuen Wohnung sein. Sie habe keine solchen Personen, zu welchen D. auch Vertrauen habe, weil er sie jahrelang kenne. In der Obhut der Berufungsbeklagten wäre D. nicht nur in örtlicher, sondern auch in sozialer Hinsicht einer neuen Situation ausgesetzt. Sie hätten keine Verwandten in der Schweiz und das Umfeld der Berufungsbeklagten sei in Bezug auf Freundschaften zur Freizeitgestaltung kaum vorhanden, dies im Gegensatz zu ihm. Er verfüge über ein grosses und intensives Umfeld in der Nachbarschaft und anderswo. Es könne nicht dem Kindeswohl entsprechen, ihn aus seinem gewohnten Umfeld (Kollegen und Freunde in der Nachbarschaft etc.) zu entwurzeln. Zusätzlich habe er vor der Trennung jedes Jahr zweieinhalb Monate Ferien mit D. verbracht (ohne die Berufungsbeklagte). Er habe ihn an den Wochenenden betreut, habe ihn jede Woche zum Tennis, Vaterturnen und zur Kinesiologie gebracht. Er habe immer mehr Zeit mit D. verbracht als die Berufungsbeklagte. Auch sei er es gewesen, der sich um die medizinischen Belange von D. gekümmert habe. Die Berufungsbeklagte bestreitet diese Ausführungen und macht geltend, sie habe D. bis im letzten Herbst (d.h. acht Jahre lang) mehrheitlich allein betreut. Was die Ferien betreffe, so sei sie oft nach zwei Wochen in die Schweiz zurückgereist, um zu arbeiten und dann nach wiederum ca. zwei Wochen sei sie wieder zurück nach Tschechien gereist. Der Berufungskläger habe D. nicht jedes Wochenende betreut und habe ihn auch nicht jede Woche, sondern nur selten zum Tennisunterricht gefahren. Zum Vaterturnen habe er ihn erst kürzlich angemeldet. Sie habe D. zwei Jahre stets allein zum Kinesiologen begleitet. Erst nach der Mitteilung des Trennungswunsches habe sich die Situation geändert. Sie habe D. kaum mehr zum Kinesiologen begleiten dürfen, stattdessen habe der Berufungskläger dies übernommen. Es treffe überdies nicht zu, dass sich der Berufungskläger um die medizinischen Belange gekümmert habe.

Welche dieser Behauptungen zutreffen, ist den Akten nicht zu entnehmen. Das Beweisverfahren im Eheschutzverfahren wird dazu wohl mehr Klarheit schaffen. Zur Beurteilung herangezogen werden kann jedoch die Tatsache, dass der Berufungskläger in der ehelichen Wohnung im nachbarschaftlichen Umfeld bleibt. Er macht glaubhaft geltend, dass D. im Quartier einige Vertrauenspersonen hat. Dies bestreitet die Berufungsbeklagte denn auch nicht. Es ist aber der Berufungsbeklagten zugute zu halten, dass sie sich ebenfalls eine Wohnung, lediglich ca. 500 m von der ehemaligen Familienwohnung entfernt, gemietet hat. Damit wäre eine Zuteilung der Obhut an die Berufungsbeklagte nicht mit einem Wechsel der Schule verbunden und es wäre mindestens zum Teil eine Betreuung im gleichen Umfeld möglich.

4.3.4

Es stellt sich weiter die Frage nach der Möglichkeit zur persönlichen Betreuung von D. Der Berufungskläger macht diesbezüglich geltend, er habe nebst seinem Beruf genügend Zeit und Möglichkeiten, D. vor und nach der Schule zu betreuen, mit ihm Hausaufgaben zu machen, mit ihm seine Freizeit zu verbringen, etc. Er verfüge – im Gegensatz zur Gesuchstellerin – in der unmittelbaren Nachbarschaft auch über diverse Vertrauenspersonen, die zu D. schauen könnten, wenn er einmal keine Zeit haben sollte. Die Berufungsbeklagte ihrerseits macht geltend, aufgrund ihrer 50 %-Tätigkeit verfüge sie über genügend Kapazität, die Zeit mit D. zu verbringen, ihn zu unterstützen und zu erziehen bzw. seine Betreuung ausserhalb der Schulzeit vollumfänglich sicherzustellen, wie sie dies bis letzten Herbst stets getan habe, bevor der Berufungskläger alles unternommen habe, um D. ihrer Obhut zu entziehen (z.B. durch die von ihm organisierte Vollbetreuung von 7 bis 18 Uhr, ohne ihr Einverständnis). Sie verfüge zudem in der näheren und weiteren Umgebung über genügend Bekannte und Freunde, denen sie die zeitweilige Obhut über D. übertragen könnte, sollte dies infolge unvorhergesehener Ereignisse notwendig werden. Überdies habe sie sich nie gegen ein grosszügiges Besuchsrecht gewehrt. Es dürfe deshalb davon ausgegangen werden, dass der Berufungskläger nach Möglichkeit seiner Verantwortung nachkäme und die Betreuung von D. temporär übernähme, wie sie dies im umgekehrten Fall auch tun würde.

Der Berufungskläger ist in einem Pensum von 92,86 % als Lehrer angestellt. Dieses Pensum erscheint auf den ersten Blick als relativ hoch. Zu berücksichtigen ist dabei indessen, dass sich seine Präsenzzeiten aufgrund seiner Tätigkeit als Lehrer zu einem grossen Teil mit jenen von D. decken. Es ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger insbesondere über die Mittagszeit die Betreuung von D. übernehmen könnte, sodass allenfalls lediglich die Zeiten nach Schulschluss bis zur Rückkehr des Berufungsklägers zu überbrücken wären. Die Berufungsbeklagte arbeitet in einem 50 %-Pensum in der Pflege. Ob es sich dabei um geregelte Arbeitszeiten handelt und wie sie sich ihre Arbeitszeiten einteilen kann, geht aus den Akten nicht hervor. Insgesamt ist davon auszugehen, dass beide Parteien zu einem grossen Teil die Betreuung von D. übernehmen könnten, wobei es bei beiden Parteien wahrscheinlich auch zu Betreuungslücken käme, die auf irgendeine Weise abgedeckt werden müssten. Es ist davon auszugehen, dass beide Elternteile die Voraussetzung der persönlichen Betreuung ungefähr in gleicher Weise erfüllen könnten.

4.3.5

Schliesslich ist dem Wunsch von D. Rechnung zu tragen. Verschiedene Gesetzesbestimmungen geben einen Hinweis darauf, in welchem Mass der Richter in seinem Entscheid die Wünsche des Kindes berücksichtigen muss. Art. 12 Abs. 1 UN-KRK hält fest, dass die Meinung des Kindes entsprechend seinem Alter und seiner Reife angemessen zu berücksichtigen ist. Nach Art. 133 Abs. 2 ZGB ist bei der Zuteilung der elterlichen Sorge und der Regelung des persönlichen Verkehrs auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen, soweit dies tunlich ist. Ferner sind alle für das Kindeswohl wichtigen Umstände massgebend. Das bedeutet, dass alle anderen für eine sachgerechte Lösung relevanten Faktoren ebenfalls einbezogen werden müssen. Das Bundesgericht hat entschieden, dass der Zuteilungswunsch des Kindes mitberücksichtigt werden muss, wenn es sich aufgrund des Alters und der Entwicklung des Kindes um einen gefestigten Entschluss handelt und wenn der Wunsch eine enge Gefühlsbeziehung zu einem Elternteil zum Ausdruck bringt (BGE 122 III 401; Thomas Schütt, Die Anhörung des Kindes im Scheidungsverfahren, Zürich 2002, 57). Das Kind kann erst ab einem gewissen Alter seinen echten Willen in Worte kleiden, weshalb der Richter seinen Entscheid erst ab diesem Alter direkt auf die Worte des Kindes abstützen darf. Dies ist mit etwa 11 Jahren, dem Erreichen der kognitiven Entwicklungsstufe und der generellen Urteilsfähigkeit der Fall. Das heisst aber nicht, dass das Kind vor diesem Alter keinen gefestigten Willen hat (Schütt, a.a.O., 58). In Abs. 2 von Art. 298 ZPO wird in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung festgehalten, dass nur die für den Entscheid wesentlichen Ergebnisse im Protokoll, besser in der Aktennotiz, festgehalten werden müssen. Daraus folgt einerseits, dass kein Wortprotokoll geführt werden muss. Mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Punkte des Gesprächs ist der Protokollierungspflicht Genüge getan. Zudem kann und soll mit dem Kind der Inhalt des Protokolls besprochen werden. Soweit das Kind explizit wünscht, dass Aussagen nicht in das Protokoll genommen werden, kann der Anhörende diesem Wunsch Rechnung tragen. Sollte er dem Kind zu Beginn der Anhörung Vertraulichkeit zugesichert haben, muss er dies sogar. Zu beachten ist dabei jedoch, dass ein Entscheid nicht auf nicht protokollierte Aussagen abgestützt werden kann (vgl. Schweighauser, a.a.O., Anh. ZPO Art. 298 N. 32 f.).

Aufgrund seines Alters wurde D. nicht direkt zu seinem Zuteilungswunsch befragt. Die Psychologin glaubt aber einen eindeutigen Wunsch von D. zu erkennen, bei der Berufungsbeklagten zu bleiben. Dem Bericht ist dazu jedoch nichts zu entnehmen. Lic. phil. E. führte die Aussagen von D. mit Hinweis auf seine Geheimnissphäre nicht auf und führte nur pauschal aus, die Mutter komme besser weg als der Vater. D. verbalisiere, dass es ihn traurig mache, dass sich die Mutter nicht gegen den Vater wehre und er sehe seine Mama sehr wenig. Er vermisse sie. Es ist vorab auf die Mängel in Bezug auf den Bericht von lic. phil. E. hinzuweisen (vgl. E. 3.2.5 und 4.3.1). Hinzu kommt, dass ein eindeutiger und gefestigter Zuteilungswunsch dem Bericht nicht zu entnehmen ist. Es handelt sich bei dem Ausführungen im Bericht um die von der Psychologin gezogenen Schlüsse. Die Aussagen wonach D. seine Mutter vermisse, könnten auch nur Ausdruck dafür sein, dass er den jeweils anderen Elternteil vermisst, den er aufgrund der alternierenden Obhut gerade nicht sieht. Den Akten und insbesondere dem Bericht ist nicht zu entnehmen, ob D. im Zeitpunkt der Anhörung beim Berufungskläger oder der Berufungsklägerin war. Dass es ihn traurig mache, dass die Mutter sich nicht wehre, ist zudem wohl Ausdruck des Loyalitätskonflikts in dem er sich befindet. Insgesamt lässt sich aus den spärlichen Informationen zu seiner Anhörung kein gefestigter Wille entnehmen, bei der Mutter zu leben.

4.3.6

Insgesamt spricht keines der genannten Kriterien überwiegend für die Zuteilung der Obhut an die eine oder die andere Partei. Die Parteien konnten sich offenbar bis zum Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahme zur Obhutszuteilung auf eine alternierende Obhut einigen, wonach D. je eine Woche beim Vater und bei der Mutter verbringt. Dem Kriterium der Stabilität könnte mit einer Beibehaltung dieser Regelung Rechnung getragen werden. Es ist zu bedenken, dass es sich vorliegend um ein summarisches Verfahren handelt, in dem keine endgültige Zuteilung präjudiziert werden sollte. Bei einer voraussichtlich endgültigen Trennung der Eltern scheint es durchaus sinnvoll, sorgfältig zu prüfen, wo das Kind künftig seinen Platz haben soll. Die Kinderzuteilung ist kein Experiment, dessen Scheitern bewusst in Kauf genommen werden darf. Lebt das Kind erst einmal mit einem Elternteil zusammen, so entsteht unvermeidlich eine Beziehungskontinuität, die später nicht mehr folgenlos abgebrochen werden kann (Rolf Vetterli, in: Schwenzer/Fankhauser (Hrsg.), FamKomm Scheidung, Band II: Anhänge, Anh. ZPO Art. 272 N. 4, mit Hinweisen). Diesem Anliegen würde ebenfalls entsprochen, wenn die zurzeit praktizierte alternierende Obhut für die Dauer des Eheschutzverfahrens beibehalten bliebe und eine Zuteilung erst im Rahmen des Eheschutzentscheides nach weiteren ausstehenden Abklärungen, einer allenfalls erneuten Kindesanhörung und einer Begutachtung in Bezug auf die Erziehungsfähigkeit der Parteien erfolgen würde.

4.4

Die Vorinstanz führt in ihrer Beurteilung aus, die gesamten aktuell vorliegenden Umstände würden es vorläufig als insgesamt glaubhaft erscheinen lassen, dass es dem Kindeswohl entspreche bzw. dem Kindeswohl auch nicht offensichtlich nicht widerspreche, D. für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen. Dies solle dazu dienen, dass D. während der Dauer des vorliegenden Eheschutzverfahrens nicht (bzw. nicht noch mehr) in den schwelenden Elternkonflikt hineingezogen werde und nicht noch mehr in ernsthafte Loyalitätskonflikte gerate. Die Gefahr von Loyalitätskonflikten ist vorliegend zwar gegeben. Dass diese über ein bei Scheidungs- und Eheschutzverfahren üblichem Mass liegen, wird von den Parteien nicht geltend gemacht und ist den Akten auch nicht zu entnehmen. Dem Berufungskläger ist darin zu folgen, dass die anderen Kriterien in Bezug auf die Zuteilung der Obhut wenig oder gar nicht beleuchtet wurden. Zu gewichten sind insbesondere das Kriterium der Stabilität, die geringe Distanz zwischen den beiden Wohnungen sowie die Gefahr einer Präjudizierung der definitiven Zuteilung der Obhut. Aufgrund der bestehenden Aktenlage und Erkenntnisse entspricht es insgesamt dem Kindeswohl mehr, die zurzeit gelebte alternierende Obhut einstweilen anzuordnen und nach weiteren eingehenden Abklärungen, eventuell einer weiteren Anhörung und einer Begutachtung zur Erziehungsfähigkeit, über die Obhut für die weitere Zukunft zu entscheiden. Vor dem Hintergrund, dass es sich vorliegend um ein summarisches Verfahren handelt, sind weitere eingehende Abklärungen, Anhörungen etc. in das Hauptverfahren betreffend Eheschutz zu verlegen.

5.1

Zusammenfassend ist die Berufung gutzuheissen und damit sind die Disp.-Ziff. 1 und 2 des Entscheids der Kantonsgerichtspräsidentin vom 24. Mai 2017 aufzuheben. D. ist unter die geteilte (alternierende) Obhut beider Parteien zu stellen. Was die Modalitäten der alternierenden Obhut anbelangt, so beantragt der Berufungskläger, D. habe je eine Woche beim Vater und bei der Mutter, jeweils von Samstag 12 Uhr bis Samstag 12 Uhr, zu verbringen. Die Berufungsbeklagte macht dazu keine Ausführungen. Es spricht nichts gegen eine Übergabe am Samstagmittag, weshalb diesem Antrag stattzugeben ist. Eine andere Regelung der Modalitäten, insbesondere hinsichtlich der Feiertage und Ferien, ist den Parteien bzw. der Beiständin (vgl. Disp.-Ziff. 3 Abs. 2 des angefochtenen Entscheids) zu überlassen.