Entscheidpublikation AbR 2012/13 Nr. 6
Art. 46 ArG und Art. 73 ArGV 1Verantwortung und Dokumentationspflicht des Arbeitgebers für die Arbeitszeiterfassung des Arbeitnehmers. Ausnahme vom Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes infolge höherer leitender Tätigkeit? (E. 2)Art. 321a Abs. 1 und Art. 322d ORQualifikation des Bonus als Gratifikation oder Lohnbestandteil? Kürzung oder Streichung der Gratifikation infolge Sorgfalts- und Treuepflichtverletzung durch übermässige Nutzung des Internets zu privaten Zwecken? (E. 3)
Entscheid des Obergerichts vom 16. Dezember 2013
Aus den Erwägungen:
2./2.1 Vorliegend umstritten ist der Anspruch des Beklagten auf den anteilsmässigen 13. Monatslohn 2011 in der Höhe von Fr. 11'250.00 sowie die Bonuszahlung für das Jahr 2011 von Fr. 18'750.00. Was den 13. Monatslohn anbelangt, so hat der Beklagte gemäss Arbeitsvertrag vom 10. Mai 2010 Anspruch auf einen 13. Monatslohn in der Höhe von Fr. 15'000.00. Für das Jahr 2011 ergäbe dies pro rata temporis (Januar bis September 2011) einen Betrag von Fr. 11'250.00. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2011 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, anhand der Zeitabrechnungen seien auf seinem Konto Minus-Stunden in der Höhe von rund 68 Stunden aufgelaufen, was einem Betrag von Fr. 5'582.80 entspreche. Diesen Betrag brachte die Klägerin beim 13. Monatslohn in Abzug und verweigerte in der Folge (abgesehen von einer Teilzahlung in der Höhe von Fr. 4'880.00) die Auszahlung.
2.2 Es stellt sich die Frage, ob die Klägerin den Abzug für die behaupteten Minusstunden zu Recht vorgenommen und den 13. Monatslohn zurückbehalten hat. Der Arbeitnehmer erfüllt seine Arbeitspflicht nicht durch Lieferung eines Arbeitsergebnisses, sondern durch Arbeitsleistung nach Zeit, also durch die Ableistung von Arbeitszeit. Arbeitszeit ist dabei diejenige Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer inner- oder ausserhalb des Betriebes für die Bedürfnisse des Arbeitgebers zur Verfügung zu stehen hat und auch tatsächlich steht und damit über seine Zeit nicht frei verfügen kann. Mit der Nichterfüllung der Arbeitspflicht tritt automatisch Verzug ein, sofern keine anerkannten Verhinderungsgründe wie z.B. Krankheit vorliegen. Einer Mahnung bedarf es dazu nicht, weshalb der Arbeitgeber in diesem Fall für die Dauer der fehlenden Arbeitsleistung den Lohn verweigern kann (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. Aufl., Zürich 2012, N. 9 zu Art. 321 OR). In der Praxis stellt sich häufig die Frage, ob ein Arbeitgeber bei Minusstunden des Arbeitnehmers nachträglich, z.B. bei Jahresende oder bei Ausscheiden, einen Lohnabzug für die zu wenig gearbeiteten Stunden vornehmen kann. Das Bundesgericht äusserte sich im Urteil 4A_291/2008 vom 2. Dezember 2008 dazu. Der Grundsatz lautet, dass ohne Arbeit kein Lohn geschuldet ist (Art. 82 OR), es sei denn es liege ein gesetzlicher Ausnahmetatbestand wie Art. 324a OR (Lohnfortzahlung bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung) oder Art. 324 OR (Arbeitgeberverzug) vor. Ist dies nicht der Fall, schuldet der Arbeitgeber keinen Lohn bzw. kann er für den zu viel bezahlten Lohn einen Abzug anbringen. Zum rechtlichen Fundament dieses Abzugsrechts hat sich das Bundesgericht nicht geäussert. Es handelt sich um die verrechnungsweise Geltendmachung eines Rückforderungsanspruchs, der sich nach überwiegender Auffassung auf das Bereicherungsrecht stützt (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N. 13 zu Art. 322 OR, mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_291/2008 vom 2. Dezember 2008, E. 3, mit Hinweisen). Ebenfalls nicht Stellung genommen hat das Bundesgericht zur praktisch bedeutsamen Frage, wie lange der Arbeitgeber einen solchen Abzug vornehmen kann. Als ein Arbeitgeber trotz ersichtlicher Minusstunden den Lohn während mehrerer Jahre vorbehaltlos voll auszahlte, wurde dies vom Arbeitsgericht Zürich als Verzicht auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages ausgelegt und die Verrechnung mit dem Lohn in der Kündigungsfrist war unzulässig (AGer ZH in ZR 2002 Nr. 62). Nach einem weiteren Entscheid des gleichen Gerichts soll das Recht zum Lohnabzug bereits mit der nächsten vorbehaltlosen Lohnzahlung untergehen (Entscheide 2006 Nr. 6), was zu weit geht und keine Stütze im Gesetz findet. Nimmt der Arbeitgeber die Kürzung bereits in der laufenden Abrechnungsperiode vor, also in der Regel am entsprechenden Monatsende, handelt es sich nicht um einen verrechnungsweisen Lohnabzug gestützt auf Bereicherungsrecht, sondern um eine Lohnkürzung gestützt auf Art. 82 OR.
2.3/2.3.1 Bevor auf die Frage einzugehen ist, ob die Klägerin ihr Recht, die Minusstunden geltend zu machen, verwirkt hat, gilt es vorab zu beurteilen, ob überhaupt Minusstunden vorliegen. Vorinstanzlich legte die Klägerin die Arbeitszeitabrechnungen der Monate September 2010 bis September 2011 ins Recht. Diese sind mit handschriftlichen Ergänzungen versehen. Der Beklagte macht geltend, das Zeiterfassungssystem sei nicht zuverlässig gewesen. Es habe oft nicht funktioniert. Er sei nicht gestützt auf das Zeiterfassungssystem davon ausgegangen, dass er keine Minusstunden habe. Wenn man jeden Tag genügend arbeite, dann wisse man, dass man keine Minusstunden habe. Aus diesem Grund habe er seine Abend- und anderen Auswärtstermine nicht eingetragen. Die Klägerin bestreitet in ihrer Berufung, dass Auswärts- und Abendtermine stattgefunden haben.
2.3.2 Es ist dem Beklagten darin zu folgen, dass die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren vorbringt, der Beklagte habe keine Auswärts- und Abendtermine gehabt. Es handelt sich damit um eine neue Behauptung. Gestützt auf Art. 317 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (Abs. 1 lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die Lehre unterteilt neue Tatsachen in sogenannte echte und unechte Noven. Bei echten Noven, also Tatsachen, die erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind, ist die zweite Voraussetzung von Art. 317 Abs. 1 ZPO stets erfüllt. Solche echten Noven müssen jedoch ebenfalls ohne Verzug vorgebracht werden. Unechte Noven sind demgegenüber Tatsachen, die bereits im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids vorhanden waren. Bezüglich dieser Noven besteht nur dann ein Ausschluss, wenn sie einer sorgfältig handelnden Partei während des erstinstanzlichen Verfahrens bereits hätten bekannt sein müssen. Ist eine Partei anwaltlich vertreten, so sind an die erforderliche Sorgfalt erhöhte Anforderungen zu stellen. Hat eine Partei ein unechtes Novum im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht, obwohl es ihr zuzumuten gewesen wäre, so ist sie mit diesem unechten Novum im Rechtsmittelverfahren ausgeschlossen. Wird ein Novum geltend gemacht, so muss im Rahmen der Berufungsbegründung bzw. Berufungsantwort auch dargelegt werden, weshalb eine Tatsache bzw. ein Beweismittel erst verspätet vorgebracht wird (anstelle vieler: Beat Mathys, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Stämpflis Handkommentar, Bern 2010, N. 6 zu Art. 317 ZPO, mit Hinweisen). Bei der Behauptung, der Beklagte habe keine Auswärts- und Nachttermine gehabt, handelt es sich um ein unechtes Novum. Die Klägerin macht keine Ausführungen darüber, weshalb sie erst im Berufungsverfahren vorbringt, der Beklagte habe keine Auswärts- und Abendtermine gehabt. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, weshalb sie diese Behauptung nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte vorbringen können. Da sie anwaltlich vertreten ist, wäre es ihr ohne weiteres zuzumuten gewesen, die Behauptung bereits im Verfahren vor dem Kantonsgerichtspräsident II vorzubringen. Das Novum ist entsprechend nicht zuzulassen. Im Übrigen bestätigte die Zeugin K., dass der Beklagte auch auswärts gearbeitet habe. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die im Zeiterfassungssystem erfasste Arbeitszeit nicht der effektiv geleisteten Arbeitszeit entspricht.
2.3.3 Bei der weiteren Beurteilung der geleisteten Arbeitszeit stellt sich die Frage, ob auf die vorinstanzlich eingereichten Zeitnachweisblätter abgestellt werden kann. Art. 46 Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11) und Art. 73 Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1; SR 822.111) verpflichten nach ihrem Wortlaut den Arbeitgeber, für den Gesetzes- bzw. Verordnungsvollzug massgebliche Verzeichnisse und Unterlagen und die darin enthaltenen Angaben den Vollzugs- und Aufsichtsbehörden während mindestens fünf Jahren zur Verfügung zu halten. Art. 73 Abs. 1 ArGV 1 konkretisiert dabei, welche Angaben in diesen Unterlagen enthalten sein müssen. Namentlich müssen daraus die geleistete (tägliche und wöchentliche) Arbeitszeit inklusive Ausgleichs- und Überzeitarbeit sowie ihre Lage, die gewährten wöchentlichen Ruhe- oder Ersatzruhetage, soweit diese nicht regelmässig auf einen Sonntag fallen sowie die Lage und Dauer von Pausen von einer halben Stunde und mehr ersichtlich sein. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich indirekt auch die Pflicht des Arbeitgebers zur Erfassung der Arbeitszeit, da die Arbeitnehmer gesetzlich Anspruch auf Ruhezeit, Ferien und Zuschlagszahlungen für Überstunden bzw. Überzeit haben. Aus dem Arbeitsgesetz und den dazu gehörigen Verordnungen lässt sich nicht ableiten, wer die Zeiterfassung durchzuführen hat. Mangels einer entgegenstehenden gesetzlichen Regelung ist es demnach grundsätzlich möglich, die Arbeitszeiterfassung durch den Arbeitnehmer selber durchführen zu lassen. Allerdings ist zu beachten, dass die Verantwortung zur Zeiterfassung weiterhin beim Arbeitgeber verbleibt und die in Art. 73 Abs. 1 ArGV 1 formulierten Anforderungen an die Dokumentation bestehen bleiben. Der Arbeitgeber hat den betroffenen Mitarbeitern die notwendigen Instrumente zur Arbeitszeiterfassung zur Verfügung zu stellen und die Arbeitszeiterfassung ist stichprobenwese auf ihre Vollständigkeit und Korrektheit zu überprüfen (Müller/Oechsle, Die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung, AJP 2007, 848, 852 und 854, mit Hinweisen; vgl. Geiser/Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2012, 349).
2.3.4 Das Arbeitsgesetz nimmt in Art. 3 gewisse Personen vom persönlichen Geltungsbereich aus. Auf sie sind die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes nicht anwendbar. Dazu gehören auch Personen, die eine höhere leitende Tätigkeit ausüben. Damit stellt sich die Frage, ob das Arbeitsgesetz auf den Beklagten Anwendung findet.
In Art. 9 ArGV 1 konkretisiert der Gesetzgeber die höhere leitende Tätigkeit dahingehend, dass eine solche nur innehat, wer aufgrund seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der Grösse des Betriebs über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt oder Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und dadurch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebes oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann (Müller/Oechsle, a.a.O., 850). Der Beklagte wurde als Vizepräsident Marketing und Verkauf angestellt. Da das Gesetz ausdrücklich auf die Tätigkeit des Arbeitnehmers abstellt, kann die Abgrenzung nicht einfach aufgrund einer Funktionsbezeichnung oder einer bestimmten hierarchischen Stellung im Unternehmen vorgenommen werden. Kern der Umschreibung ist die Frage, ob jemand weit reichende Entscheidungsbefugnisse im Betrieb innehat. Allein die Möglichkeit, durch Vorschläge oder Anträge auf die Unternehmensführung Einfluss zu nehmen, genügt nicht. Die Entscheide müssen sich auf wesentliche Angelegenheiten des Unternehmens beziehen und geeignet sein, den Gang oder die Struktur des Unternehmens insgesamt, mindestens aber eines seiner Hauptteile, nachhaltig zu bestimmen (Müller/Oechsle, a.a.O., mit Hinweisen). Der Beklagte war gestützt auf das Arbeitszeugnis vom 30. September 2011 in folgenden Funktionen tätig: Marketing- und Verkaufsleiter, Leiter Administration, Leiter Human Resources, Arbeitnehmervertreter der Klägerin bei der Sammelstiftung X., Vertreter der Klägerin gegenüber Behörden und Verbänden. Diesen Aufgaben ist keine der genannten weitreichenden Entscheidungsbefugnisse zu entnehmen, weshalb davon auszugehen ist, dass es sich beim Beklagten nicht um einen Arbeitnehmer in leitender Tätigkeit im Sinne von Art. 3 ArG handelt. Die Klägerin macht denn auch nicht geltend, der Berufungskläger unterstehe nicht dem Arbeitsgesetz. Insgesamt ist von der Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes auszugehen.
2.3.5 Der Arbeitsvertrag vom 10. Mai 2010 hält zur Zeiterfassung Folgendes fest: "Die Parteien gehen von einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden als minimale Arbeitsleistung aus. Die Arbeitszeit wird mittels Zeiterfassungs-System festgehalten. Alle Absenzen dem Vorgesetzten zu melden". Der passiven Formulierung "wird mittels Zeiterfassungs-System festgehalten" ist lediglich die Pflicht zur Zeiterfassung zu entnehmen, sie enthält aber keine Angabe darüber, wer die Zeit zu erfassen hat. Eine eindeutige Delegation der Zeiterfassungspflicht ist daraus jedenfalls nicht abzuleiten. Gestützt auf die Ausführungen des Beklagten und die übereinstimmenden Aussagen der Zeugin K. hat der Beklagte seine Arbeitszeit jedoch selber erfasst und zusammen mit K. verwaltet. Offenbar hat aber A. als Geschäftsführer und Vorgesetzter des Beklagten die Zeiterfassung nicht stichprobenweise auf Vollständigkeit und Korrektheit kontrolliert, wozu er gehalten gewesen wäre. Der Hinweis der Klägerin, sie habe aufgrund des grossen Vertrauens die Zeiterfassung des Beklagten nicht regelmässig überprüft, vermag nichts daran zu ändern, dass die Verantwortung für die Zeiterfassung ihr oblag. Den Zeitnachweisblättern ist weder die Lage der geleisteten Arbeitszeit noch die Lage und Dauer der Pausen zu entnehmen, weshalb dem Kantonsgerichtspräsident darin zu folgen ist, dass die Zeitnachweisblätter den gesetzlichen Anforderungen nicht genügen. Insgesamt vermochte die Klägerin die 68 Minusstunden nicht nachzuweisen, weshalb sie daraus auch keinen Anspruch ableiten kann. Unter diesem Umständen braucht nicht weiter beurteilt zu werden, ob die Klägerin ihren Anspruch verwirkt hat bzw. der Beklagte davon ausgehen durfte, dass die Klägerin darauf verzichtet hat, allfällige Minusstunden geltend zu machen.
2.4 Gestützt auf diese Ausführungen gehen auch die Ausführungen der Klägerin fehl, wonach nicht eine Schlechterfüllung im Sinne von Art. 321a OR i.V.m. Art. 321e OR, sondern eine Nichterfüllung des Arbeitsvertrages vorliege, da es sich bei der Einhaltung der vertraglichen Arbeitszeit um die Hauptpflicht des Arbeitnehmers handle. Nach dem Gesagten konnte dem Beklagten nicht nachgewiesen werden, dass er seine Hauptleistungspflicht, die Leistung einer bestimmten Arbeitszeit, verletzt hat. Der Beklagte vermag damit seinen Anspruch auf den 13. Monatslohn pro rata temporis in der Höhe von Fr. 11'250.00 gestützt auf den Arbeitsvertrag vom 10. Mai 2010 zu beweisen.
3./3.1 Weiter bestreitet die Klägerin den Anspruch des Beklagten auf den Bonus für das Jahr 2011 in der Höhe von Fr. 18'750.00. Sie macht im Wesentlichen geltend, sie sei am 31. August 2011 gutgläubig davon ausgegangen, der Beklagte habe mehr oder weniger gute Arbeit geleistet. Der Beklagte habe ihr Vertrauen schamlos missbraucht und habe sie mit seinem taktischen Vorgehen darüber getäuscht, dass er seine vertraglich vereinbarte Arbeit pflichtgemäss erfüllen würde, sodass sie seine Tätigkeiten nicht früher überprüft habe. Er habe sie mit seinem scheinbar korrekten Verhalten dazu bewegt, ihm die Auszahlung einer Gratifikation in Aussicht zu stellen. Jedoch habe sie erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses feststellen können, dass der Beklagte den grössten Teil seiner Arbeitszeit für private Angelegenheiten verwendet habe. So habe er unter anderem für einen Freund während der Arbeitszeit eine Firma gegründet. Die Auswertung seiner Internetaktivität habe ergeben, dass 90 % der von ihm während der Arbeitszeit aufgerufenen Homepages nichts mit der Arbeit zu tun hatten, sondern persönlicher Natur waren. Zudem habe sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses herausgestellt, dass der Beklagte, trotz striktem Verbot und entsprechender Weisung geschäftliche Daten exportiert und den Laptop mit nach Hause genommen habe. Sie sei gestützt auf das Vertrauensprinzip, in ihrer Erwartung, dass der Beklagte seine Arbeit nach Treu und Glauben pflichtgemäss erfüllen würde, zu schützen. Es sei von einer massiven Verletzung der Arbeits- und Treuepflichten auszugehen, sodass der vollumfängliche Entzug der Gratifikation gerechtfertigt sei.
3.2/3.2.1 Der Bonus ist als solcher im Gesetz nicht geregelt. Es gilt deshalb zu beurteilen, ob es sich um eine im Gesetz unter Art. 322d OR geregelte Gratifikation oder um einen Lohnbestandteil handelt. Nach der Rechtsprechung liegt eine Gratifikation nur dann vor, wenn ihre Ausrichtung überhaupt oder zumindest die Bestimmung ihrer Höhe in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt ist (BGE 129 III 276, E. 2 mit Hinweisen). Im ersten Fall liegt eine echte, im zweiten eine unechte Gratifikation vor, deren Höhe der Arbeitgeber nach billigem Ermessen festzusetzen hat (BGE 136 III 313, E. 2 mit Hinweisen; danach sind Kürzungen unzulässig gestützt auf Umstände, von denen der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben nicht annehmen muss, sie seien für die Ausrichtung der Gratifikation beziehungsweise deren Umfang von Belang; Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Aufl., Zürich 2013, 81, mit Hinweisen). Ob es sich bei einer Gratifikation um eine vollständig freiwillige Leistung des Arbeitgebers handelt oder ob auf deren Ausrichtung ein Anspruch besteht, hängt von den Umständen ab. Die Verpflichtung zur Ausrichtung kann im schriftlichen oder mündlichen Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart worden sein. Sie kann aber auch während des laufenden Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen (BGE 129 III 276, E. 2 mit Hinweisen).
3.2.2 Im Arbeitsvertrag haben die Parteien unter Ziff. 4.2 ("Variabler Anteil / Bonus: CHF 25'000.00") die grundsätzliche Ausrichtung einer Gratifikation vereinbart. Damit geht die Vorinstanz zu Recht von einer "unechten" Gratifikation aus. Es ist ihr darin zu folgen, dass die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 31. August 2011 grundsätzlich von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht und sich verbindlich auf einen Betrag festgelegt hat. Damit hat sie sich grundsätzlich zur Ausrichtung der Gratifikation verpflichtet.
3.3/3.3.1 Es stellt sich die Frage, ob die Klägerin die Auszahlung der Gratifikation zu Recht verweigerte. Literatur und Praxis anerkennen verschiedene Kürzungs- und Wegfallgründe bei der Ausrichtung von Gratifikationen. Von einer einheitlichen Auffassung kann allerdings nicht gesprochen werden, insbesondere nicht hinsichtlich der Frage, welche Typen von Sondervergütungen solchen Kürzungs- und Wegfallfaktoren zugänglich sein sollen und welche nicht. Ist der Arbeitnehmer am Datum der Fälligkeit der Gratifikation in gekündigter Stelllung, so erlaubt die Gerichtspraxis als Folge des wegfallenden Ansporncharakters eine Kürzung um bis zu 50 %. Das kann nur bei der echten und unechten Gratifikation richtig sein, nicht aber bei solchen Gratifikationen, die sowohl hinsichtlich Anspruch wie auch Höhe verbindlich zugesagt sind. Hier müsste sich der Arbeitgeber ein entsprechendes Kürzungsrecht vorbehalten, was allerdings mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Unzulässigkeit von Verfallklauseln kollidieren dürfte. Als weitere Kürzungsgründe werden schlechter Geschäftsgang, mangelhafte Leistung des Arbeitnehmers oder Treuepflichtverletzungen genannt. Eine Einschränkung ist auch hier für den Fall der betraglich fest zugesagten Gratifikation anzubringen, sofern sich der Arbeitgeber die Kürzungsmöglichkeit nicht vorbehalten hat. Bei grober Verletzung der Sorgfalts- oder Treuepflicht lassen Rehbinder/Stöckliund Staehelindie Kürzung oder Streichung selbst der zahlenmässig fixierten Gratifikation zu (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322d, N. 15; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar 2010, Einleitung und Kommentar zu den Art. 319–330b OR, 2010, N. 16 zu Art. 322d OR; Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar 2006, Der Arbeitsvertrag Art. 319–330b OR, N. 23 zu Art. 322d OR).
3.3.2 Es ist unbestritten, dass sich die Klägerin mit Schreiben vom 31. August 2011 grundsätzlich verpflichtet hat, einen Bonus in der Höhe von Fr. 18'750.00 zu bezahlen. Die Klägerin behauptet indessen, A. habe anlässlich des Gesprächs mit dem Beklagten am 31. August 2011 einen mündlichen Vorbehalt bezüglich der definitiven Höhe des Bonus angebracht. Zu beweisen vermag sie diese Behauptung indessen nicht. Auch die Zeugin K. konnte keine Angaben zu einem mündlichen Vorbehalt betreffend Auszahlung der Gratifikation machen. Es ist dem Kantonsgerichtspräsidenten zu folgen, dass es nicht glaubhaft ist, dass A. einen Vorbehalt bezüglich der definitiven Höhe des Bonus angebracht haben soll. Es ist in der Tat nicht einzusehen, weshalb der Vorbehalt nicht ins schriftliche Dokument hätte aufgenommen werden sollen. Aus den Akten ergibt sich einzig, wie der Kantonsgerichtspräsident richtig feststellt, dass bezüglich des Zeitpunktes der Auszahlung des Bonus eine mündliche Vereinbarung bestand, wonach der Bonus erst Ende Oktober 2011 hätte ausbezahlt werden sollen. Mangels Beweises ist davon auszugehen, dass A. gegenüber dem Beklagten keinen mündlichen Vorbehalt in Bezug auf die Höhe der Gratifikation gemacht hat. Bevor auf die in Lehre und Rechtsprechung umstrittene Frage einzugehen ist, ob eine allfällige Sorgfalts- und Treuepflichtverletzung eine vollständige Streichung der Gratifikation rechtfertigen kann, auch wenn der Betrag der Gratifikation bereits festgesetzt ist, soll zuerst die behauptete Sorgfalts- und Treuepflichtverletzung näher beleuchtet werden.
3.4/3.4.1 Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe den grössten Teil der Arbeitszeit für private Angelegenheiten verwendet. Der vor der Vorinstanz eingereichte Auszug über die Internetaktivitäten belege, dass 90 % der während seiner Arbeitszeit aufgerufenen Homepages nichts mit seiner Arbeit bei der Klägerin zu tun gehabt hätten, sondern vielmehr persönlicher Natur gewesen seien. Der Beklagte bestreitet diese Vorwürfe und gibt zu bedenken, dass er für die Erledigung seiner Arbeit nicht auf das Internet angewiesen sei, sodass die Feststellungen der Klägerin irrelevant seien. Im Übrigen sei die Klägerin damit einverstanden gewesen, dass er während seiner Anstellung einige wenige Beratermandate aus seiner früheren Anstellung weiterhin wahrnehme. Zudem habe sie ihm nach erfolgter Kündigung erlaubt, während der Arbeitszeit Bewerbungen zu versenden. Sie habe ihm auch die Wahrnehmung eines RAV- und Vorstellungsgesprächstermins ermöglicht.
3.4.2 Grundsätzlich ist dem Kantonsgerichtspräsidenten beizupflichten, dass es nicht der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass jemand, der überzeugende Arbeitsergebnisse abliefert, den grössten Teil seiner Arbeitszeit für private Dinge verwenden kann. Die Qualität der Arbeitsergebnisse beanstandete die Klägerin zu keinem Zeitpunkt. Sie stellte dem Beklagten ein sehr gutes Arbeitszeugnis aus. Dass das Arbeitszeugnis vom Beklagten aufgesetzt wurde, vermag an dieser Qualifikation nichts zu ändern. A. als Geschäftsführer und Vorgesetzter des Beklagten war mit dem Zeugnis einverstanden und hat es unterzeichnet. Jedoch ist die Qualität der erledigten Arbeiten nicht Gegenstand der zu beurteilenden Treuepflichtverletzung. Vorliegend geht es vielmehr darum, ob der Beklagte durch die unerlaubte private Nutzung des Internets die Treue- und Sorgfaltspflicht gegenüber seiner Arbeitgeberin verletzt hat.
3.4.3 Zur Sorgfalts- und Treuepflicht hält Art. 321a Abs. 1 OR fest, dass der Arbeitnehmer die ihm übertragene Arbeit sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren hat. Beim Arbeitsvertrag werden nicht bloss Vermögensleistungen ausgetauscht, sondern es entsteht eine gegenseitige persönliche Bindung. Dieser Bindung entspricht – als Korrelat zur Fürsorgepflicht des Arbeitgebers – die allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmers. Nach deren Inhalt hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Sie ist Nebenpflicht zur Arbeitspflicht und ergänzt diese notwendig, indem sie der Arbeit einen Zweck, eine Zielrichtung verleiht: die Wahrung der Interessen des Arbeitgebers. Damit ist auch gesagt, dass die Interessenwahrungspflicht des Arbeitnehmers eine beschränkte ist: Sie besteht nur so weit, als es um die Erreichung und Sicherung des Arbeitserfolges geht, also soweit ein genügender Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis besteht. Damit wird auch klar, dass der Umfang der Treuepflicht stark von Funktion und Aufgabe des Arbeitnehmers und den betrieblichen Verhältnissen abhängt und für jedes Arbeitsverhältnis aufgrund der konkreten Umstände neu bestimmt werden muss. Sie wird begrenzt durch die überwiegenden, berechtigten Eigeninteressen des Arbeitnehmers und ihr Inhalt ist stets das Resultat einer Interessenabwägung (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N. 2 zu Art. 321a OR, mit Hinweisen).
3.4.4 Der Arbeitgeber ist kraft seines Weisungsrechts befugt, die Nutzung des Internets am Arbeitsplatz zu privaten Zwecken zu reglementieren. Er kann eine solche Benutzung des Internets einschliesslich sozialer Netzwerke (z.B. Facebook, MySpace, Xing oder LinkedIn) sowie des E-Mail-Verkehrs einschränken oder auch ganz verbieten (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N. 17 zu Art. 328b OR). Wenn keine Vereinbarung oder Anordnung die private Benutzung der Büro- und Kommunikationsinfrastruktur verbietet, ist eine geringfügige private Nutzung des Internetzuganges durch den Arbeitnehmer erlaubt. Der privaten Nutzung der elektronischen Kommunikationsmittel wird jedoch einerseits durch den Abschluss des Arbeitsvertrages, wonach sich der Arbeitnehmer gemäss Art. 319 Abs. 1 OR zur Leistung von Arbeit und nicht zur Erledigung von privaten Angelegenheiten verpflichtet, sowie anderseits auch durch die Treuepflicht des Arbeitnehmers, wonach er gemäss Art. 321a Abs. 1 OR die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren hat, klare Grenzen gesetzt. Eine Treuepflichtverletzung liegt vor, sobald ein Arbeitnehmer Einrichtungen des Betriebs und/oder Arbeitszeit in übermässiger Weise für private Zwecke beansprucht. Ob eine konkrete Nutzung noch geringfügig oder bereits übermässig ist, hängt bei fehlender Vereinbarung oder Anordnung von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Von einer geringfügigen privaten Nutzung kann dann gesprochen werden, wenn der zeitliche Rahmen, der Kosten- und Ressourcenrahmen, der Sicherheitsrahmen sowie der inhaltliche Rahmen bei der Benutzung der elektronischen Kommunikationsmittel durch den Arbeitnehmer nicht überschritten wird (vgl. Christoph Holenstein, Die Benutzung von elektronischen Kommunikationsmitteln (Internet und Intranet) im Arbeitsverhältnis, Bern 2002, 82, mit Hinweisen). Zu denken ist etwa an die Buchung der nächsten Ferienreise oder eines Konzertbesuchs, die Abfrage von Adressen oder Zugsverbindungen oder auch der Versand von zwei bis drei kürzeren E-Mails pro Tag (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N. 17 zu Art. 328b OR).
3.4.5 Die Parteien vereinbarten im Arbeitsvertrag vom 10. Mai 2010 in Bezug auf die Treuepflicht Folgendes: "Der Arbeitnehmer nimmt die berechtigten Interessen des Arbeitsgebers in guten Treuen wahr. Der Arbeitnehmer hat neben den in diesem Vertrag speziell geregelten Treuepflichten insbesondere alle den Ruf des Arbeitgebers schädigenden Äusserungen und Handlungen, die Abwerbung von Kunden oder Mitarbeiter, die unerlaubte Benutzung von Arbeitgeber-Eigentum für den privaten Gebrauch und jegliche strafbaren Handlungen zu Lasten des Arbeitgebers zu unterlassen". Die Formulierung ist sehr offen gehalten. Es ist fraglich, ob das allgemein formulierte Verbot der Benutzung des Eigentums der Arbeitgeberin im Arbeitsvertrag auch die Benutzung des Internets umfasst. Wäre dies der Fall, so würde sich die Frage stellen, ob ein gänzliches Verbot der privaten Nutzung des Internetzugangs am Arbeitsplatz sich noch innerhalb der Schranken des Weisungsrechts des Arbeitgebers befindet. Ein Weisungsrecht des Arbeitgebers steht dem Arbeitgeber grundsätzlich nur im Rahmen der betrieblichen Bedürfnisse zu. Ein gänzlicher Ausschluss der privaten Nutzung der Internetzuganges am Arbeitsplatz durch den Arbeitgeber ist zulässig, da der Arbeitgeber alle Arten von Anweisungen über das Verhalten am Arbeitsplatz erlassen darf, die betrieblich notwendig sind (vgl. Holenstein, a.a.O., 89, mit Hinweisen).
In ihren Rechtsschriften verweist die Klägerin an keiner Stelle auf eine entsprechende Weisung oder ein vertraglich vereinbartes Verbot. Hätte sie mit der genannten Regelung im Einzelarbeitsvertrag auch die Benutzung des Internets gemeint, so hätte sie sich im vorliegenden Verfahren wohl darauf gestützt. In ihrer Berufung weist sie, zumindest implizit, darauf hin, das firmenübliche Mass der Benützung des Internets sei überschritten worden. Damit bringt sie zum Ausdruck, dass kein grundsätzliches Verbot zur Benützung des Internets für private Zwecke bestand.
3.4.6 Es stellt sich also die Frage, ob der Beklagte das Internet in übermässiger Weise für private Zwecke benutzt hat. Die Klägerin stellt bei ihren Ausführungen den zeitlichen Rahmen der Benutzung in den Fokus und verweist auf den Auszug der Internetaktivität des Beklagten und die Aussagen der Zeugin K. Der Internetverantwortliche vermerkte auf dem Auszug in englischer Sprache, die Liste der geöffneten Dateien sei riesig. Die ausgewählte Seite rekapituliere ziemlich genau seine Aktivitäten. Die Mehrheit der Dateien würden nicht die Klägerin betreffen und schienen persönlicher Natur zu sein. Dazu gilt es zu bemerken, dass es sich lediglich um einen Auszug der Internetaktivitäten handelt. Entgegen der Auffassung des Beklagten, wonach der Auszug nur den Monat September 2011 betreffe, werden Aktivitäten verschiedener Daten, ohne ersichtliche Reihenfolge, aufgelistet. Es ist deshalb nicht klar, ob es sich bei der Liste um eine repräsentative Auflistung handelt oder diese eigens für den Prozess angefertigt bzw. zusammengestellt wurde. Der Liste sind 70 Aktivitäten in einem Zeitraum von 13 Monaten zu entnehmen. Dies ergäbe lediglich sechs Bewegungen pro Monat. Weitere Bewegungen sind nicht bewiesen. Aus der Übersicht geht zudem auch nicht hervor, wie lange der Beklagte jeweils auf den entsprechenden Seiten verweilte. Ebenfalls zu berücksichtigen gilt, dass der Beklagte, nach eigenen Angaben, für seine Tätigkeit nicht auf das Internet angewiesen war, was die hohe Prozentzahl relativiert. Zudem ist lediglich behauptet und nicht bewiesen, dass 90 % der Aktivitäten persönliche Angelegenheiten betreffen. Die erwähnte Prozentzahl sagt, wie erwähnt, auch nichts über die Zeitdauer aus, in der das Internet genutzt wurde. Zwar hat K. ausgesagt, sie habe gesehen, dass der Beklagte oft am Surfen gewesen sei. Sie wisse nicht, ob dies zwei-, dreimal oder mehr am Tag vorgekommen sei. Es ist aber dem Kantonsgerichtspräsidenten darin zu folgen, dass sich aus dem Teilauszug über die Internetaktivitäten des Beklagten und der Zeugenaussage von K. keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass das zulässige Mass derart überschritten worden wäre, dass von einer groben Pflichtverletzung ausgegangen werden müsste. Insgesamt bleibt die Klägerin den Beweis einer übermässigen Nutzung des Internets schuldig und vermag die behauptete grobe Treuepflichtverletzung nicht zu belegen. …
3.6 Insgesamt vermag die Klägerin nicht zu beweisen, dass der Beklagte seine vertraglichen Sorgfalts- und Treuepflichten grob verletzt hat. Die Verweigerung der Gratifikation ist damit nicht zulässig.
4./4.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagte seine Forderung von Fr. 25'120.00 (Fr. 11'250.00 anteilsmässiger 13. Monatslohn; Fr. 18'750.00 Gratifikation; abzüglich Fr. 4'880.00 Teilzahlung der Klägerin) gestützt auf den Arbeitsvertrag und die getroffene Vereinbarung über den Bonus im Aberkennungsprozess zu beweisen vermochte. Die Klägerin ist mit ihren Einreden nicht durchgedrungen. Die Berufung ist somit abzuweisen und der Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen.