Entscheidpublikation AbR 2010/11 Nr. 10, S. 91:
Art. 4, Art. 68 Abs. 1 und Art. 72 SchKG; Art. 2, Art. 7, Art. 9, Art. 10, Art. 13 und Art. 16 GebV SchKGWelche Gebühren darf das Betreibungsamt im Rahmen einer requisitorischen Zustellung eines Zahlungsbefehls durch ein anderes Amt erheben (E. 1-5)? Hinweispflicht des Amtes bei voraussehbar aussergewöhnlich hohen Kosten (E. 6).
Entscheid der Obergerichtskommission vom 24. November 2010
Aus den Erwägungen:
Über die Anwendung der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG) wacht die Aufsichtsbehörde (Art. 2 GebV SchKG). Verstösse sind mit Beschwerde geltend zu machen. Jedem von einer Kostenverfügung Betroffenen steht das Beschwerderecht zu (vgl. Frank Emmel, in: Basler Kommentar zum SchKG I, Basel 1998, N. 14 zu Art. 16 SchKG).
Es ist abzuklären, ob die Obwaldner Aufsichtsbehörde betreffend die Prüfung der im Rahmen der requisitorischen Zustellung durch das Betreibungsamt Zürich 2 festgesetzten Kosten örtlich zuständig ist. Im Falle einer Requisition sind Beschwerden gegen die Anordnung der Massnahme bei der Aufsichtsbehörde des requirierenden Amtes einzureichen; richtet sich die Beschwerde aber gegen die Durchführung als solche, also gegen die Handhabung des Requisitionsauftrags durch die requirierte Behörde, ist sie bei deren Aufsichtsbehörde einzureichen (Urs Peter Möckli, in: Kurzkommentar SchKG, Basel 2009, N. 11 zu Art. 4 SchKG). Der Beschwerdeführer beanstandet nicht konkret die Durchführung der requisitorisch vorgenommen Handlungen, sondern generell die erhobenen Kosten sowie das Missverhältnis zwischen der in Betreibung gesetzten Forderung und den Kosten. Die Beschwerdegegnerin hat weder die Handlungen des Betreibungsamts Zürich 2 noch die dafür festgesetzten Kosten beanstandet und diese zusammen mit den bei ihm entstandenen Kosten dem Beschwerdeführer mit der angefochtenen Verfügung in Rechnung gestellt und somit genehmigt. Damit trägt sie auch das Kostenrisiko. Mithin rechtfertigt es sich, sämtliche im Zusammenhang mit der Zustellung des Zahlungsbefehls erhobenen Kosten durch die Obergerichtskommission auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen.
Vorab ist festzuhalten, dass die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 20102341 am 25. Juni 2010 rechtmässig erfolgt ist. Die Beschwerdegegnerin hat zunächst vergeblich versucht, den Zahlungsbefehl postalisch am Rechtsdomizil der C. GmbH zuzustellen. Daraufhin hat sie das Betreibungsamt Zürich 2 rechtshilfeweise mit der Zustellung an die Wohnadresse des Geschäftsführers der Gesellschaft beauftragt. Nachdem die C. GmbH über kein Zustelldomizil verfügt, wäre die Beschwerdegegnerin im Übrigen - auch ohne vorherigen Zustellversuch im Geschäftslokal - befugt gewesen, den Zahlungsbefehl direkt deren Geschäftsführer an dessen Wohnadresse zuzustellen (BGE 125 III 384, E. 2b =Pra 89 (2000) Nr. 33; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A.215/2007 vom 2. Oktober 2007, E. 2.1).
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die im Zusammenhang mit der (requisitorischen) Zustellung des Zahlungsbefehls entstandenen Kosten.
4.1 Sind in einem Betreibungsverfahren Amtshandlungen ausserhalb des eigenen Betreibungskreises vorzunehmen, so hat das die Betreibung führende Amt um Rechtshilfe des für die Vornahme zuständigen Amts nachzusuchen (Philipp Adam, in: Kommentar Gebührenverordnung SchKG, Wädenswil 2008, N. 1 zu Art. 7 GebV SchKG; Art. 4 Abs. 1 SchKG). Der Zustellauftrag an ein anderes Amt muss immer sachlich gerechtfertigt sein. Wenn das Amt die Zustellung durch die Post selber besorgen kann, ist keine requisitorische Zustellung durchzuführen und demzufolge weder eine Gebühr nach Art. 7 GebV SchKG noch eine Gebühr für das Rechtshilfegesuch nach Art. 9 GebV SchKG geschuldet (Adam, a.a.O., N. 5 zu Art. 7 GebV SchKG). Die Zustellung des Zahlungsbefehls geschieht durch den Betreibungsbeamten, einen Angestellten des Amtes oder die Post (Art. 72 Abs. 1 SchKG). Erfolgt die Zustellung des Zahlungsbefehls durch die Post, so handelt der Postbote als Betreibungsgehilfe, und seine Handlungen werden dem Betreibungsamt zugerechnet (BGE 119 III 8 f.). Die Zustellung durch die Post ersetzt die Rechtshilfe eines anderen Betreibungsamts (BGE 73 III 121).
4.2 Vorliegend ist eine Zustellung durch die Post an die C. GmbH an ihrem Rechtsdomizil erfolglos geblieben. Mithin konnte die Beschwerdegegnerin die Zustellung an die Schuldnerin durch die Post nicht besorgen. Nachdem D. als aktenkundig einziger Vertretungsberechtigter der Schuldnerin den an deren Rechtsdomizil zugestellten Zahlungsbefehl nicht abholte, erschiene es unangemessen, wenn man eine nochmalige postalische Zustellung des Zahlungsbefehls an dessen Wohnadresse verlangen würde. Im Übrigen wäre angesichts der Umstände auch die (hypothetische) Frage, ob die Beschwerdegegnerin in der Folge zunächst selber eine postalische Zustellung des Zahlungsbefehls an die Wohnadresse von D. in Zürich hätte besorgen können, zu verneinen. Bekanntlich blieb ein erster Zustellversuch durch das Betreibungsamt Zürich 2 an dessen Wohnadresse erfolglos, woraufhin sich D. in einem Telefonat gegenüber dem Betreibungsamt Zürich dahingehend äusserte, dass er nichts mehr mit der Firma zu tun habe. Angesichts dessen hätte kaum davon ausgegangen werden können, dass D. einen postalisch zugestellten Zahlungsbefehl für die Firma entgegengenommen hätte. Nach dem Gesagten ist der erfolgte Rechtshilfeauftrag sachlich gerechtfertigt.
5.1 In Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG wird die Gebühr für den Erlass, die doppelte Ausfertigung, die Eintragung und die Zustellung des Zahlungsbefehls festgesetzt. Die amtliche Tätigkeit der Zustellung besteht in einer qualifizierten Mitteilung; diese erfolgt durch die offene Übergabe der Betreibungsurkunde an den Schuldner (vgl. Art. 64 SchKG). Die Bezahlung der Gebühr nach Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG umfasst daher die offene Übergabe des Zahlungsbefehls. Zur Gebühr nach Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG kommen die Auslagen, d.h. die Geldbeträge, welche das Amt vorleistet, um die geforderte amtliche Handlung - die Zustellung des Zahlungsbefehls - zu erbringen. Das Bundesgericht hat unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der GebV SchKG klargestellt, dass die Posttaxen, soweit sie nach Art. 13 GebV SchKG zu ersetzen sind, zur Gebühr hinzuzuschlagen sind (BGE 136 III 155, E. 3.3.1 und 3.3.2 mit diversen Hinweisen). Gemäss Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG sind unter Vorbehalt der Absätze 2 und 3 alle Auslagen, wie Verwaltungskosten, Post- und Fernmeldetaxen zu ersetzen. Bei Zustellung durch das Amt gelten als Auslagen nur die dadurch eingesparten Posttaxen (Art. 13 Abs. 2 GebV SchKG). Mithin ist bei Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner durch den Betreibungsbeamten oder dessen Gehilfen als Auslage einzig die dadurch nicht angefallene Posttaxe (Porto für A- bzw. B-Post) geschuldet (Reinhard Boesch, in: Kommentar Gebührenverordnung SchKG, a.a.O., N. 3 und 5 zu Art. 13 GebV SchKG). Gegenwärtig erhebt die Post für die Zustellung einer Betreibungsurkunde als A-Post eine Taxe von Fr. 5.-- (vgl. BGE 130 III 387, E. 3 =Pra 94 (2005) Nr. 21). Keinen Anspruch auf Ersatz begründen die allgemeinen Telekommunikationsgebühren sowie die Einschreibgebühr bei Zustellung eines Zahlungsbefehl (Art. 13 Abs. 3 lit. b und c GebV SchKG).
5.2.1 Für die Ausstellung des Zahlungsbefehls vom 10. Juni 2010 hat die Beschwerdegegnerin mit Gebührenverfügung Fr. 50.-- in Rechnung gestellt. Diese Verfügung ist unangefochten geblieben und die Kosten wurden beglichen. Diese vorgeschossenen Kosten umfassen bei einem Forderungsbetrag von Fr. 636.40 die Gebühr für den Zahlungsbefehl von Fr. 40.-- gemäss Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG sowie (wie üblich) die Auslagen des Betreibungsamts für die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner von Fr. 5.-- (Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG) und die Rücksendung des Zahlungsbefehls-Doppel an den Gläubiger von Fr. 5.-- (Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG).
5.2.2 Die Protokollierung der Requisition hat die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 42 GebV SchKG mit Fr. 5.-- in Rechnung gestellt.
In der Pauschalgebühr gemäss Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG ist die Protokollierung im Eingangsregister enthalten (Boesch, a.a.O., N. 7 und 10 zu Art. 16 GebV SchKG). Die Gebühr für eine in den Artikeln 16-41 GebV SchKG nicht besonders tarifierte Eintragung beträgt Fr. 5.-- (Art. 42 GebV SchKG). Das Bundesgericht hielt zur im Wesentlichen gleich lautenden Bestimmung des alten Gebührentarifs zum SchKG aArt. 49(bzw. nach dessen Revision aArt. 46) fest, dass die Vorschrift ganz allgemein nur Eintragungen betrifft, die ohne Zusammenhang mit gebührenpflichtigen Verrichtungen zu erfolgen haben (BGE 85 III 1). Mithin hat als Regel zu gelten, dass Eintragungen jeglicher Art in die Bücher nicht gebührenberechtigt sind, solange die der Eintragung zugrunde liegende Tätigkeit eine eigene Gebührenpflicht auslöst. So löst beispielsweise die Eintragung eines Requisitionsbegehrens keine Gebührenpflicht aus (Straessle/Krauskopf, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971, Art. 46, 51 f.). An diesen Grundsätzen ist festzuhalten. Zwar kann die Beschwerdegegnerin gemäss Nachstehendem für den Rechtshilfeauftrag keine Gebühr erheben. Nachdem die diesbezüglichen Kosten über die Pauschalgebühr für die Zustellung des Zahlungsbefehls abgedeckt sind (hinten, E. 5 b.cc), ist der Zusammenhang mit einer gebührenpflichtigen Tätigkeit trotzdem gegeben. Mithin kann die erhobene Gebühr von Fr. 5.-- für die Protokollierung der Requisition gemäss Art. 42 GebV SchKG nicht berücksichtigt werden. Die Gebührenverfügung ist in diesem Umfang zu reduzieren.
5.2.3 Für den einseitigen Rechtshilfeauftrag vom 18. Juni 2010, welcher mittels Einschreiben versandt wurde, hat die Beschwerdegegnerin Fr. 8.-- gemäss Art. 9 GebV SchKG und Fr. 5.-- gemäss Art. 13 GebV SchKG in Rechnung gestellt.
Gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a GebV SchKG beträgt die Gebühr für die Erstellung eines nicht besonders tarifierten Schriftstückes Fr. 8.-- je Seite bis zu einer Anzahl von 20 Ausfertigungen. Für die Stellung des Rechtshilfegesuches kann das ersuchende Amt eine Gebühr nach Art. 9 GebV SchKG erheben und die mit der Auftragserteilung entstandenen Auslagen, wie z.B. Portokosten, verlangen. Eine Ausnahme gilt für die Zustellung des Zahlungsbefehls; hierfür kann das ersuchende Amt nur die Pauschalgebühr nach Art. 16 GebV SchKG erheben (Boesch, a.a.O., N. 4 zu Art. 7; Straessle/Krauskopf, a.a.O., Art. 5, 12). Mithin können die mit dem Rechtshilfeauftrag zusammenhängenden Gebühren und Auslagen von total Fr. 13.-- (Fr. 8.-- für das einseitige Schriftstück und Fr. 5.-- Posttaxe) nicht berücksichtigt werden.
5.2.4 Sodann hat das Betreibungsamt Zürich 2 für einen erfolglosen Zustellversuch Fr. 20.00 veranschlagt (Fr. 8.-- gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a GebV SchKG für den in den Briefkasten gelegten einseitigen Avis mit der Aufforderung, den Zahlungsbefehl auf dem Betreibungsamt abzuholen, Fr. 5.--gemäss Art. 13 Abs. 2 GebV SchKG und Fr. 7.-- gemäss Art. 16 Abs. 3 GebV SchKG für den erfolglosen Zustellversuch).
Im Falle der Zustellung von Zahlungsbefehlen können vom ersuchten Amt für Zustellversuche zusätzlich Fr. 7.-- pro Versuch verlangt werden (Adam, a.a.O., N. 3 zu Art. 7 GebV SchKG). Wird der Schuldner durch den Weibel bei der zweiten Zustellung erneut nicht angetroffen und legt dieser eine Abholungsaufforderung in den Briefkasten, ist eine weitere Gebühr von Fr. 8.-- geschuldet (Boesch, a.a.O., N. 16 zu Art. 16; vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a GebV SchKG). Beim Zustellversuch durch das Betreibungsamt Zürich 2 handelte es sich bereits um die zweite Zustellung bzw. eine weitere Zustellung in der Betreibung gegen die C. GmbH, weshalb die dafür erhobenen Gebühren von total Fr. 20.-- (Fr. 7.-- für den Zustellversuch, Fr. 5.-- eingesparte Posttaxe bei Zustellung durch das Amt gemäss Art. 13 Abs. 2 GebV SchKG und Fr. 8.-- für den Avis) nicht zu beanstanden sind.
5.2.5 Für eine "Abklärung Handelsregister" hat das Betreibungsamt Zürich 2 gestützt auf Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG Fr. 20.00 in Rechnung gestellt. Es handle sich dabei um einen Ausdruck des Handelsregisterauszugs aus dem Internet. Dieser Betrag werde gemäss einer Weisung des Stadtammannamts erhoben und beinhalte auch die Gebühr für die Nutzung des Internets usw.
Letztlich kann die Frage, ob die erhobenen Gebühren für den Ausdruck des Handelsregisterauszugs gemäss Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG gerechtfertigt sind, offen bleiben, da nur notwendige Handlungen gebührenpflichtig sind (vgl. Emmel, a.a.O., N. 20 zu Art. 68 SchKG). Um solche handelte es sich nicht. D. führte anlässlich des Telefongesprächs aus, dass er nichts mehr mit der Firma zu tun habe, aber im Handelsregister noch aufgeführt sei. Aufgrund dieser Aussage war es nicht notwendig nochmals zu überprüfen, ob er effektiv als Geschäftsführer im Handelsregister aufgeführt sei. Somit können die erhobenen Gebühren von Fr. 20.-- nicht berücksichtigt werden. Selbst falls sich die Abklärung als notwendig erwiesen hätte, hätte sie zumindest nicht gestützt auf Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG mit Fr. 20.-- veranschlagt werden können. Mit dem Ausdruck des Internethandelsregisterauszugs wäre keine Auslage in dieser Höhe entstanden (vgl. z.B. Art. 9 Abs. 3 GebV SchKG wonach für eine Fotokopie aus den bestehenden Akten eine Gebühr von Fr. 2.-- erhoben werden kann). Bei einer konkreten Internetnutzung fallen in der Regel neben den Grundgebühren für eine unlimitierte Nutzung keine gesonderten Taxen an. Die Grundgebühren sind in den allgemeinen Telekommunikationsgebühren beinhaltet (vgl. Art. 13 Abs. 3 lit. b GebV SchKG).
5.2.6 Für ein Telefongespräch und die entsprechende Aktennotiz hat das Betreibungsamt Zürich 2 Fr. 13.-- (Fr. 8.-- gemäss Art. 9 Abs. 1 GebV SchKG und Fr. 5.-- gemäss Art. 10 GebV SchKG) veranschlagt.
Für ein Telefongespräch kann eine Gebühr von Fr. 5.-- erhoben werden (Art. 10 GebV SchKG). Um spätere Gebührenstreitigkeiten zu vermeiden, hat das Amt die nach Massgabe dieses Artikels zu verrechnenden Telefongespräche schriftlich zu protokollieren. Mit der Gebühr von Fr. 5.-- ist der gesamte Arbeits- und Zeitaufwand des Telefongesprächs inklusive Protokollierung abgegolten (Adam, a.a.O., N. 1 zu Art. 10 GebV SchKG). Mithin rechtfertigt es sich nicht, zusätzlich zur Gebühr von Fr. 5.-- für das Telefongespräch noch Fr. 8.-- für die Erstellung eines nicht besonders tarifierten Schriftstücks gemäss Art. 9 Abs. 1 GebV SchKG, der Aktennotiz, hinzuzurechnen. Diese Position ist um Fr. 8.-- zu reduzieren.
5.2.7 Unter der Position "Ihr Rechtshilfegesuch" hat das Betreibungsamt Zürich 2 Fr. 15.-- (Fr. 10.-- gemäss Art. 7 GebV SchKG und Fr. 5.-- gemäss Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG für die Rücksendung des Zahlungsbefehls an die Beschwerdegegnerin) in Rechnung gestellt.
Die Gebühr für die Zustellung auf Ersuchen eines anderen Amtes, einschliesslich Eintragung, beträgt Fr. 10.-- je Zustellung (Art. 7 GebV SchKG). Die Kosten für die rechtshilfeweise Zustellung von Fr. 10.-- sind somit gerechtfertigt. Nicht berücksichtigt werden können hingegen die Kosten von Fr. 5.-- für das Rücksenden des Zahlungsbefehls - offensichtlich mittels Einschreiben - durch das Betreibungsamt Zürich 2 an das Betreibungsamt Obwalden. Auch die Auslagen die dem ersuchten Amt im Zusammenhang mit der requisitorischen Zustellung von Zahlungsbefehlen anfallen, sind nicht zu ersetzen (Straessle/Krauskopf, a.a.O., Art. 5, 13).
5.2.8 Sodann hat die Beschwerdegegnerin Fr. 1.-- gemäss Art. 13 GebV SchKG veranschlagt. Die Position betreffe die Zustellung der Rechnung des Betreibungsamts Zürich sowie des Zahlungsbefehls an den Rechtsanwalt des Gläubigers und ist ebenfalls nicht zu beanstanden.
5.3 Zusammengefasst ergibt sich, dass die Gebührenrechnung der Beschwerdegegnerin über Fr. 87.-- vom 28. Juni 2010 um total Fr. 51.-- (Fr. 5.-- Protokollierung der Requisition, Fr. 13.-- Rechtshilfegesuch inkl. Versandkosten, Fr. 20.-- Abklärung Handelsregister, Fr. 8.-- Notiz Telefongespräch, Fr. 5.-- Posttaxe Rücksenden Zahlungsbefehl an Betreibungsamt Obwalden) auf Fr. 36.-- zu reduzieren ist.
6.1 Gemäss Art. 68 Abs. 1 SchKG sind die Betreibungskosten vom Gläubiger vorzuschiessen und kann das Betreibungsamt, wenn der Vorschuss nicht geleistet wird, die Betreibungshandlung einstweilen unterlassen. Zunächst ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass er als Gläubiger keinen Anspruch darauf hat, lediglich Kosten in der Höhe der Kostenvorschüsse tragen zu müssen (BGE 130 III 520, E. 2.2). Ist indes vorauszusehen, dass die Kosten aussergewöhnlich hoch sein werden und nicht mehr im Verhältnis zur Forderung stehen, so soll das Betreibungsamt den Gläubiger vorerst darauf aufmerksam machen, bevor es, ohne einen Kostenvorschuss zu verlangen, die betreffende Handlung vornimmt (BGE 130 III 520, E. 2.4, m.w.H.).
6.2 Im Zeitpunkt der Erstellung des Rechtshilfegesuchs waren zumindest zusätzliche Kosten von Fr. 25.-- für die Zustellung (Fr. 20.-- für den Zustellversuch und Fr. 5.-- für das Telefongespräch) für die Beschwerdegegnerin nicht ohne weiteres voraussehbar. Die nach dem Gesagten (vorne, E. 5) zu berücksichtigenden Kosten von Fr. 36.-- bzw. total Fr. 86.-- für das Einleitungsverfahren belaufen sich ohne diese nicht voraussehbaren Fr. 25.-- auf Fr. 11.-- bzw. Fr. 61.--. Dabei handelt es sich nicht um aussergewöhnlich hohe Kosten, die nicht mehr im Verhältnis zu einer Forderung von Fr. 636.40 stehen. Sodann stehen die totalen Kosten von Fr. 86.-- für die Zustellung des Zahlungsbefehls nicht in krassem Missverhältnis zur geltend gemachten Forderung. Ferner ist der Gläubiger darauf hinzuweisen, dass er berechtigt ist, von den Zahlungen des Schuldners die Betreibungskosten vorab zu erheben (Art. 68 Abs. 2 SchKG).