Entscheidpublikation AbR 1996/97 Nr. 31, S. 112:Art. 41 und Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB Nach der Aufhebung einer ambulanten Massnahme infolge Unzweckmässigkeit hat der Richter, der die Massnahme angeordnet hat, über das weitere Vorgehen zu befinden. Anordnung des Vollzugs der 12monatigen Gefängnisstrafe verbunden mit einer erneuten ambulanten Massnahme; Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs verneint. Anrechnung der bisherigen ambulanten Behandlung auf die noch zu verbüssende Strafe abgelehnt, da die Freiheit des Verurteilten durch sieben Sitzungen beim Psychiater in einem Zeitraum von zwei Jahren kaum eingeschränkt wurde.
Entscheid des Obergerichts vom 19. Dezember 1997
Aus den Erwägungen:
1.a) Gemäss Art. 198 StPO sind Verfügungen, die das Strafgesetzbuch dem Richter zuweist, von jenem Gericht zu treffen, welches das rechtskräftige Urteil gefällt hat. Die zuständige Instanz stellt Erhebungen über die Tatsachen an, die für die nachträgliche richterliche Verfügung von Bedeutung sein können (Art. 200 StPO). Der Entscheid erfolgt aufgrund der Akten (Art. 201 StPO).
Die Verfügung des Strafvollzugsamts vom 30. April 1997 ist unbestrittenermassen rechtskräftig geworden.
b) Hat die zuständige Behörde die Aufhebung der ambulanten Massnahme infolge Unzweckmässigkeit angeordnet, so hat der Richter, der die Massnahme angeordnet hat, über das weitere Vorgehen zu befinden. Er ist an den Entscheid der Vollzugsbehörde nicht gebunden und kann nochmals eine gleichartige Massregel in Erwägung ziehen (BGE 106 IV 103). Kommt eine solche nicht in Frage, so hat er vorab zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer anderen Massnahme vorliegen, und gegebenenfalls diese anzuordnen. Bei Unzweckmässigkeit der ambulanten Behandlung fällt vor allem die vom Gesetz besonders erwähnte Möglichkeit der Versetzung in eine Heil- oder Pflegeanstalt in Betracht (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB; BGE 109 IV 12; Jörg Rehberg, Strafrecht II, Zürich 1994, 159). Der Richter kann aber auch eine andere sichernde Massnahme anordnen, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind; in Frage kommt insbesondere die Anordnung einer Verwahrung, wenn sich der Täter als gefährlich erweist, weil er die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdet (Stefan Trechsel, Schweiz. Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1997, N. 22 zu Art. 43 StGB, Günter Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 11, N. 119). Wird von einer anderen Massnahme abgesehen, so entscheidet der Richter, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen. Der Vollzug der Strafe kann trotz der Verweisung in Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB auf Art. 41 Ziff. 2 StGB auch angeordnet werden, wenn keine förmliche Mahnung erfolgte (BGE 109 IV 12; Trechsel, a.a.O., N. 21 zu Art. 43 StGB; Rehberg, a.a.O., 159; Stratenwerth, a.a.O., § 11, N. 115 ff.).
a)aa) Das Strafvollzugsamt hat die ambulante Massnahme zu Recht abgebrochen. Schon in seinem Bericht vom 30. Januar 1996 wies Dr. S. darauf hin, dass P. sich keiner Schuld bewusst sei. Er sei deshalb einer Psychotherapie im engeren Sinn mit dem Ziel der Eruierung der Fehlentwicklung und deren Aufarbeitung zur Verhinderung solcher Taten in Zukunft aus fehlendem Schuldbewusstsein und totaler Verneinung der Tat heraus nicht zugänglich. Er sei höchstwahrscheinlich nur einer unterstützenden und begleitenden Therapie zugänglich. Diese Therapie müsste nicht unbedingt von einem Psychiater wahrgenommen werden, sondern könnte ebenso gut von einem Sozialarbeiter, welcher Erfahrungen im Massnahmevollzug habe, durchgeführt werden. Mit Ergänzungsbericht vom 2. Februar 1996 führte Dr. S. aus, da sich P. als Opfer fühle, bestehe keine Aussicht auf Einsicht, geschweige denn auf Reue und Wiedergutmachung. Er bedürfe einer Therapie mit stabilisierender Wirkung zur Gewinnung seines Vertrauens. Auf dieser Basis bestünde die Möglichkeit der Aufarbeitung seiner Opferrolle, und falls dies gelinge, bestehe die Chance der Aufarbeitung der psychodynamischen Aspekte seiner Persönlichkeit. Im Zwischenbericht vom 17. Januar 1997 gab Dr. S. zur Auskunft, P. habe kaum soziale Kontakte und beschwöre in den Sitzungen nach wie vor seine Unschuld. Da er von seiner Unschuld überzeugt sei, sei es unmöglich, in den therapeutischen Sitzungen die eventuell vorhandenen psychodynamischen Aspekte zu eruieren und aufzuarbeiten. Momentan hätten diese Sitzungen den Sinn, diesem isoliert lebenden Mann den Kontakt zur realen Welt zu ermöglichen. In seinem Schlussbericht vom 18. April 1997 äusserte sich Dr. S. dahingehend, P. habe insgesamt an sieben Sitzungen teilgenommen, seit er am 26. Oktober 1995 in seine ambulante psychiatrische Behandlung eingetreten sei. Es habe sich bei dieser Behandlung nicht um eigentliche Psychotherapie gehandelt, sondern um eine stützende psychiatrische Massnahme. In allen diesen Sitzungen habe P. fortwährend seine Unschuld beteuert und sich als Opfer gesehen. Er sei derart mit seiner Opferrolle identifiziert, dass es unmöglich gewesen sei, in den wenigen Sitzungen die Frage der Mitverantwortlichkeit, geschweige denn der alleinigen Verantwortung, zu besprechen und eventuell darunterliegende Aspekte und Ursachen zu eruieren. Aus der psychosozialen Situation heraus bedürfe P. aber einer therapeutischen Unterstützung, die sowohl durch einen Arzt als auch durch einen Sozialarbeiter mit soziotherapeutischer Ausbildung vorgenommen werden könne.
bb) Gestützt auf diese Ausführungen des behandelnden Arztes ist davon auszugehen, dass sich die angeordnete ambulante Massnahme als unzweckmässig erwiesen hat. P. erwies sich der Massnahme als nicht zugänglich, und es ist dem Arzt nicht gelungen, nur die geringsten therapeutischen Ansätze erfolgversprechend zur Anwendung zu bringen. Darüberhinaus war eine sinnvolle Behandlung aber auch deshalb nicht möglich, weil sich P. laufend der Massnahme entzogen hat. In BGE 109 IV 11 f. hat das Bundesgericht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich eine ambulante Behandlung auch deshalb unzweckmässig erweisen kann, weil sich der Verurteilte ihr widersetzt, indem er der Therapie fernbleibt. Auch die Begehung neuer Delikte während der ambulanten Behandlung könne auf deren Unzweckmässigkeit hinweisen. Indem sich P. immer wieder ins Ausland absetzte, hat er die Unmöglichkeit der Durchführung der ambulanten Massnahme selbst herbeigeführt. Es ist denn auch offensichtlich, dass die Abhaltung von sieben therapeutischen Sitzungen in einem Zeitraum von rund zwei Jahren zum vornherein nicht zum erhofften Ziel der Massnahme führen konnte und dementsprechend den Intentionen des Obergerichts, das regelmässige, klar strukturierte therapeutische Sitzungen im Auge hatte, zuwiderlief. Es kann sodann nicht erwartet werden, dass die ambulante Massnahme in Zukunft mit Aussicht auf Erfolg durchgeführt werden könnte, solange P. sich dieser immer wieder entziehen kann. Von der erneuten Anordnung einer ambulanten Massnahme ist daher als alleinige Sanktion abzusehen. Ob eine ambulante Massnahme gegebenenfalls zusammen mit dem Strafvollzug anzuordnen ist, wird noch zu prüfen sein (vgl. hinten, E. 4).
b) Fraglich ist, ob P. in eine Heil- oder Pflegeanstalt einzuweisen ist. Das Obergericht hat in seinem Urteil vom 17. August 1994 von einem solchen Schritt abgesehen, weil der Experte PD Dr.med. M. von einer stationären Behandlung abgeraten hatte. Der Gutachter hatte geltend gemacht, eine solche stationäre Behandlung könnte kaum wesentliche therapeutische Angebote machen, die eine Verbesserung des Zustandes des Exploranden erwarten lassen könnten. Nicht auszuschliessen sei, dass er einmal auf eine vorübergehende stationäre Betreuung angewiesen sein könnte, falls er die Vereinsamung nicht verkraften könnte und das Gespräch in einer Gruppe und das Zusammenleben mit anderen als Anregung brauchen sollte. Die Gefahr der Überforderung im sozialen Kontakt und in der Auseinandersetzung mit Hausordnungen in der Psychiatrie und Psychotherapie sei allerdings gegeben. Diesen Erwägungen ist auch heute wiederum zu folgen. P. erweist sich auch im heutigen Zeitpunkt noch als völlig uneinsichtig, und es wäre zu befürchten, dass er sich in einer stationären Massnahme der psychotherapeutischen Behandlung nicht als zugänglicher erweisen würde als im Rahmen einer ambulanten Behandlung.
c)aa) Schliesslich erweist sich auch eine andere sichernde Massnahme nicht als angezeigt. Eine Verwahrung könnte nur dann angeordnet werden, wenn die Sozialgefährlichkeit des Täters nicht anders unter Kontrolle zu bringen wäre. Verwahrung ist ultima ratio, sie findet ihre Rechtfertigung im Sicherungsbedürfnis der Gesellschaft und deren notwehrähnlichen Lage (BGE 121 IV 301,118 IV 113,109 IV 177). Erforderlich ist eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass wertvolle Rechtsgüter angegriffen werden (BGE 123 IV, 4; Trechsel, a.a.O., N. 14 zu Art. 43 StGB). Die Verwahrung findet Anwendung einerseits bei hochgefährlichen Tätern, die keiner Behandlung zugänglich sind, andererseits aber auch bei Delinquenten, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder bei entsprechender Fluchtgefahr ausserhalb der Anstalt. Die Verwahrung ist insofern subsidiär, als sie nicht anzuordnen ist, wenn die Gefahr sonstwie gebannt werden kann, z.B. durch eine lange Freiheitsstrafe, allenfalls verbunden mit ambulanter Behandlung während des Vollzugs (Trechsel, a.a.O., N. 15 zu Art. 43 StGB).
bb) Für eine solche Gefährlichkeit P.'s bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Allein der Umstand, dass vor dem Bezirksamt Lenzburg wiederum ein Strafverfahren hängig ist, das gewisse Ähnlichkeiten zum früheren Fall aufweist, rechtfertigt die Annahme einer besonderen Gefährlichkeit P.'s nicht, ist doch in dieser Angelegenheit noch kein Urteil ergangen, so dass ihm einstweilen die Unschuldvermutung zugute zu halten ist. Auch die Verurteilung P.'s durch das Bezirksamt Lenzburg am 20. Oktober 1995 wegen Urkundenfälschung rechtfertigt nicht die Annahme, dass es sich bei ihm um einen gefährlichen Täter handelt, der verwahrt werden muss; denn es handelt sich bei diesem Delikt um eine vergleichsweise leichte Verfehlung, was auch in der ausgesprochenen Strafe von 21 Tagen Gefängnis und Fr. 300.-- Busse zum Ausdruck kommt.
a) P. lässt durch seine Rechtsvertreterin ausführen, es sei seines Erachtens nicht statthaft gewesen, sich bei der Urteilsfällung vorzubehalten, den Entscheid betreffend bedingten oder unbedingten Strafvollzug für später vorzubehalten. Das führe nämlich zu einer unverhältnismässigen Verlängerung der Probezeit, die in Art. 41 Ziff. 1 StGB ausdrücklich auf zwei bis fünf Jahre angesetzt sei.
Dem kann nicht gefolgt werden. P. hat diese Rüge schon in seiner Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht gegen das Urteil des Obergerichts vom 17. August 1994 vorgetragen. In seinem Urteil vom 20. Dezember 1994 hat das Bundesgericht daraufhin ausgeführt, dass die Anwendung von Art. 43 StGB im vorliegenden Fall Bundesrecht nicht verletze und Art. 41 StGB infolge einer (zumindest implizit) ungünstigen Prognose nicht anwendbar sei. Die Auffassung des Bundesgerichts wird auch im Schrifttum geteilt. So weist Stratenwerth(a.a.O., § 11, N. 103) darauf hin, dass wenn der Vollzug der Strafe aufgeschoben werde, dem Betroffenen neben der Massnahme noch, ohne jede zeitliche Begrenzung, die nachträgliche Vollstreckung der Strafe drohe, und dies im Prinzip sogar dann, wenn die Behandlung erfolgreich gewesen sei.Trechsel(a.a.O., N. 12 zu Art. 43 StGB) erwähnt als Alternative zur ambulanten Behandlung nach Art. 43 StGB den bedingten Strafvollzug mit der Weisung, sich einer Behandlung zu unterziehen; der Nachteil dieser Lösung liege aber darin, dass im Gegensatzzu Art. 43 StGB dieses Vorgehen auf die Dauer der Probezeit befristet sei. An anderer Stelle führt er sodann unter Hinweis auf BGE 69 IV 194 ausdrücklich aus, dass zunächst regelmässig die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug fehlten, wenn eine sichernde Massnahme nach Art. 43 StGB ausgesprochen werde. Werde jedoch der Vollzug der Strafe aufgeschoben, so sei später beim Entscheid, ob die Strafe zu vollstrecken sei, die Frage des bedingten Strafvollzugs zu prüfen (Trechsel, a.a.O., N. 11 zu Art. 41 StGB).
Unbehelflich ist ferner die Darstellung der Rechtsvertreterin des P., die ambulante Massnahme sei schon anlässlich ihrer Anordnung eine unverhältnismässige Massnahme gewesen, da das Gericht gewusst habe, dass P. mit seiner Ehefrau ins Ausland ziehen wolle. Zum einen ist die Anordnung der ambulanten Massnahme durch das Bundesgericht geschützt worden, so dass sie nun nachträglich nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Zum andern erlitt P. durch die ambulante Behandlung bisher einen weit weniger einschneidenden Eingriff in seine Freiheit, als wenn eine stationäre Massnahme oder der unbedingte Vollzug der Gefängnisstrafe angeordnet worden wäre. Die ambulante Massnahme war damals angebracht und zulässig und trat an die Stelle eines schon damals möglichen Vollzugs der Freiheitsstrafe.
b) Die Rechtsvertreterin des P. macht geltend, es sei diesem der bedingte Strafvollzug zu gewähren, da er noch nie eine Freiheitsstrafe verbüsst habe und ihm eine gute Prognose gestellt werden könne.
aa) Mit Urteil vom 20. Dezember 1994 führte das Bundesgericht aus, im vorliegenden Fall habe Art. 43 StGB die Entscheidgrundlage gebildet. Mit dieser Beurteilung sei unmittelbar eine ungünstige Prognose im Sinne von Art. 41 StGB verbunden gewesen. Habe nämlich die Ursache des strafbaren Verhaltens im abnormen Geisteszustand P.'s gelegen, so habe das Obergericht nicht mehr annehmen können, er werde sich aus vernünftigen Gründen zugunsten eines rechtskonformen Verhaltens entscheiden. Das Obergericht hatte denn auch in seinem Urteil vom 17. August 1994 darauf hingewiesen, dass der Gutachter eine Rückfallsgefahr in ein deliktisches Verhalten nicht ausgeschlossen habe, da P. bei neuen Überforderungen durch eine Beziehung oder andere an ihn herantretende soziale Erwartungen wieder in Spannung, Erregung und äusserliches Abreagieren derselben ausbrechen könnte. Auch hier deckt sich die Auffassung des Bundesgerichts mit der in der Literatur von Rehbergvertretenen Meinung.Rehberg(a.a.O., 160 f.) gibt zu bedenken, bei Anordnung des Strafvollzuges komme es kaum in Betracht, diesen in Anwendung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB weiterhin aufzuschieben. Bei der seinerzeitigen Verurteilung hätten die angesichts der Rückfallsgefahr anzunehmenden schlechten Bewährungsaussichten die Zubilligung des bedingten Strafvollzugs ausgeschlossen, und dieser sei nur im Hinblick auf die gleichzeitig angeordnete Massnahme für deren Dauer aufgeschoben worden. Bleibe die Massregel in der Folge wirkungslos, so schliesse dies deshalb in aller Regel die Annahme aus, die (schon bisher bestehende) blosse Androhung des Strafvollzuges eröffne Aussicht auf Bewährung.
bb) Unabhängig von diesen grundsätzlichen Überlegungen sprechen auch die konkreten Umstände des zu beurteilenden Falles gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges.
aaa) Rückgrat des bedingten Strafvollzugs ist die günstige Prognose, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten die Bewährung erwarten lassen. Dabei darf es sich nicht nur um eine vage Hoffnung handeln. Die Prognose muss den Schluss erlauben, der Verurteilte werde sich dauernd, nicht nur während der Probezeit, bewähren (Trechsel, a.a.O., N. 12 zu Art. 41 StGB). Erforderlich ist eine Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Verurteilten (BGE 101 IV 258). Entscheidend ist letztlich die Einsicht in die Verwerflichkeit der Tat, die Reue, die aus ihr folgt (BGE 105 IV 293 f.,102 IV 63 f.,82 IV 82; Stratenwerth, a.a.O., § 4, N. 46). Bewährungsaussichten müssen sich auf Verbrechen und Vergehen schlechthin und nicht nur auf Delikte derjenigen Art beziehen, die Gegenstand der Verurteilung sind. Auch mögliche Übertretungen fallen ins Gewicht (BGE 91 IV 59,85 IV 122; Stratenwerth, a.a.O., § 4, N. 52).
bbb) Die Rechtsvertreterin des P. betont, seit der Urteilsfällung seien drei Jahre, seit der Anzeige durch Frau M. 6 1/2 Jahre vergangen, und in dieser Zeit habe sich P. nie etwas Ähnliches zu Schulden kommen lassen. Er habe sich lange Jahre absolut bewährt. Das trifft indessen nicht zu. Mit Urteil vom 20. Oktober 1995 wurde P. durch das Bezirksamt Lenzburg wegen Urkundenfälschung zu 21 Tagen Gefängnis und einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt. Unter diesen Umständen kann nicht von einer uneingeschränkten Bewährung gesprochen werden. Hinzu kommt, dass es nicht massgebend ist, ob sich P. wieder etwas Ähnliches hat zu Schulden kommen lassen, da eine gute Prognose die Annahme voraussetzt, dass er in Zukunft die gesamte Rechtsordnung respektieren werde und überhaupt nicht mehr straffällig werde (vgl. vorne, E. 3 b/bb/aaa). Zufolge der Unschuldsvermutung kann indessen P. nicht angelastet werden, dass im Kanton Aargau nunmehr wiederum ein Verfahren gegen ihn hängig ist wegen Freiheitsberaubung und Entführung, Nötigung, sexueller Nötigung sowie Sachentziehung.
ccc) P. lässt weiter ausführen, die Schweiz kenne kein Vergeltungsstrafrecht, sondern ein Resozialisierungsstrafrecht. Aus dieser Sicht biete sich keine andere Lösung als die Gewährung des bedingten Strafvollzuges an. Dem ist entgegenzuhalten, dass P. mit der ambulanten Massnahme die Möglichkeit der Resozialisierung anstelle des Strafvollzuges einstweilen zugebilligt wurde. Dass er von dieser Möglichkeit nicht in der gebotenen Weise Gebrauch machte, sondern seine persönlichen Präferenzen wie Auslandaufenthalte in den Vordergrund stellte und damit den Vollzug der Massnahme erheblich erschwerte, und dass er die wenigen mit ihm abgesprochenen Termine teilweise ohne ersichtliche Begründung nicht wahrnahm, hat er sich selbst zuzuschreiben. Der von der Rechtsvertreterin weiter angeführte Umstand, dass P. nach der Beurteilung von Dr. S. in seinem sozialen Umfeld schon jetzt nicht gut integriert sei, spricht ebenfalls gegen eine gute Prognose; denn die fehlende Integration deutet sogar auf eine erhöhte Rückfallsgefahr hin.
ddd) Die Rechtsvertreterin des P. weist ferner darauf hin, dass Bestreiten und Leugnen der Tat keinen Grund zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges darstelle, weil ein solches Verhalten auch andere Gründe als mangelnde Einsicht haben könne. Die Nutzung der Verteidigungsrechte dürfe nicht sanktioniert werden. Es trifft zu, dass das Leugnen der Tat den bedingten Strafvollzug nicht zum vornherein auszuschliessen vermag. Das Obergericht hat schon in seinem Urteil vom 17. August 1994 darauf hingewiesen, dass mangels anderer Anzeichen davon auszugehen sei, dass der Angeklagte die Tat geleugnet habe, um sich nicht selbst zu belasten, und weil er sich vor einer Verurteilung und den damit verbundenen Folgen gefürchtet habe. Im heutigen Zeitpunkt liegt jedoch eine völlig andere Situation vor. P. ist längst rechtskräftig verurteilt und sein weiteres Leugnen der Tat ist nicht mehr zu rechtfertigen. Nach den Berichten von Dr. S. besteht bei P. vorläufig keine Aussicht, dass er Einsicht in das Unrecht seiner Tat oder Reue bekunde. Wieweit dies auf seinen krankhaften Zustand zurückzuführen ist, ist im Rahmen der Beurteilung der Rückfallsgefahr und damit der Frage, ob ihm eine gute Prognose gestellt werden kann, nicht von Bedeutung. Entscheidend ist, dass nach Lehre und Rechtsprechung fehlende Einsicht und Reue für die Beurteilung, ob der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann, als besonders wichtig gelten. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass die Gewährung des bedingten Strafvollzugs voraussetzt, dass der Täter den gerichtlich festgestellten Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat. Völlige Gleichgültigkeit kann deshalb als Zeichen mangelnder Reue eine günstige Prognose ausschliessen (BGE 77 IV 141 f.,70 IV 106; Trechsel, a.a.O., N. 23 zu Art. 41 StGB; Stratenwerth, a.a.O., § 4, N. 68). Mit Urteil des Kantonsgerichts vom 28. Juli 1993, das in diesem Punkt durch das Obergericht bestätigt wurde, war P. verpflichtet worden, der Strafklägerin M. eine Genugtuungssumme von Fr. 5'000.-- zu entrichten. Gemäss einem Schreiben der OHG-Beratungsstelle Brig/Sion/Monthey vom 10. Juni 1997 hat P. diese Genugtuung bis dahin nicht bezahlt. Aktenkundig hat er auch an die Gerichtskosten des Strafverfahrens noch keine Zahlungen geleistet. Auch ohne detaillierte Prüfung seiner gegenwärtigen finanziellen Verhältnisse ist davon auszugehen, dass ihm zumindest Teilzahlungen zuzumuten gewesen wären; dies gilt umso mehr, als er offenbar auch heute noch Eigentümer eines Hauses in B. ist.
eee) Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass P. keine günstige Prognose gestellt werden kann. Unter diesen Umständen fällt die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ausser Betracht. Der Vollzug der mit Urteil vom 17. August 1994 durch das Obergericht angeordneten Gefängnisstrafe ist anzuordnen.
c) Zu prüfen ist, ob zufolge der bisher durchgeführten sieben ambulanten Behandlungstermine nicht mehr die ganze Freiheitsstrafe zu vollziehen ist.
aa) Nach dem Wortlaut des Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB hat der Richter zu entscheiden, "wieweit" aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen. Massgebend ist, inwieweit der Massnahmenvollzug als Beschränkung der persönlichen Freiheit dem Strafvollzug entspricht (BGE 109 IV 80; Trechsel, a.a.O., N. 20 zu Art. 43 StGB). Im Falle der ambulanten Behandlung kommt jedoch nur eine beschränkte Anrechnung in Frage. Der Richter hat einen erheblichen Ermessensspielraum; er muss prüfen, inwieweit die persönliche Freiheit des Verurteilten tatsächlich eingeschränkt wurde und hat dabei insbesondere dem Mass der Belastung (Zeitaufwand, Kosten) Rechnung zu tragen (BGE 121 IV 307,120 IV 178; Trechsel, a.a.O., N. 21 zu Art. 43 StGB). In BGE 121 IV 307 f. erachtete das Bundesgericht eine ambulante Behandlung, bei welcher der Verurteilte während sieben Jahren zwei Sitzungen pro Woche sowie jährlich ca. acht Wochenend-Gruppentherapie-Behandlungen absolviert hatte, als anrechenbar. Kritisch gegenüber einer Anrechnung der Massnahme äussert sich dagegen Rehberg(a.a.O., 160). Die Anrechnung käme höchstens in Betracht, wenn sie (wie im Falle der Unterbringung in einer therapeutischen Gemeinschaft) mit einer erheblichen Freiheitsbeschränkung verbunden gewesen sei. Demgegenüber weist Stratenwerth(a.a.O., § 11, N. 118) darauf hin, dass der Gesetzgeber mit dieser Formulierung jedenfalls die Möglichkeit habe schaffen wollen, auch eine abgebrochene ambulante Behandlung auf die Strafe anzurechnen; eine Anrechnung müsse jedenfalls bei erfolgreichem Abschluss der Therapie bejaht werden. Umstritten ist in der Lehre sodann, ob eine Anrechnung auch in Betracht fällt, wenn der Misserfolg einer ambulanten Behandlung ausschliesslich aus Gründen erfolgte, die vom Betroffenen zu vertreten sind. Während Rehberg (a.a.O., 160) meint, eine Anrechnung sei nicht möglich, wenn der Betroffene sich trotz vor dem Richter bekundeter Bereitschaft nicht beim Therapeuten eingefunden habe, weist Stratenwerth (a.a.O., § 11, N. 118) darauf hin, dass bei einem psychisch abnormen Täter praktisch nicht möglich und auch nicht nötig sei, zwischen einem krankheitsbedingten und einem vorwerfbaren Scheitern der Behandlung zu unterscheiden. Wo die Obstruktion des Betroffenen die Behandlung vereitele, gebe es im übrigen ohnehin nichts anzurechnen.
bb) Die Frage, ob P. die Anrechnung schon deshalb zu verweigern ist, weil er im Rahmen der ambulanten Behandlung nicht genügend kooperativ gewesen sei, kann offenbleiben. Nachdem er nämlich im Zeitraum von rund 2 Jahren lediglich zu sieben Sitzungen bei Dr. S. erschienen ist, erscheint seine diesbezügliche Freiheitseinschränkung von derart untergeordneter Bedeutung, dass schon aus diesem Grund eine Anrechnung ausser Betracht fällt. Das Mass seiner Belastung war derart gering, dass es nicht eine Überschreitung des richterlichen Ermessens bedeutet, wenn ihm keine Anrechnung gewährt wird. Es ist deshalb der vollumfängliche Vollzug der Strafe von 12 Monaten Gefängnis anzuordnen.