Entscheidpublikation AbR 1996/97 Nr. 3, S. 42:Art. 153 Abs. 1 ZGB Die Eingehung eines eheähnlichen Verhältnisses durch den unterhaltsberechtigten Ehegatten führt nur im Falle eines Rechtsmissbrauchs zum Erlöschen des Unterhaltsanspruchs. Ist ein rechtsmissbräuchliches Festhalten am Unterhaltsanspruch nicht erstellt, so fällt auch eine Suspendierung der Unterhaltsrente für die Dauer des Konkubinats nicht in Betracht.
Entscheid des Obergerichts vom 17. Oktober 1996
Sachverhalt:
Die Ehe der Parteien wurde vom Kantonsgericht Obwalden mit Urteil vom 8. Januar 1992 geschieden. Bestandteil des am 21. Januar 1992 in Rechtskraft erwachsenen Urteils war eine vom Gericht genehmigte Scheidungskonvention, gemäss welcher N. u.a. gestützt auf Art. 151/152 ZGB verpflichtet wurde, seiner geschiedenen Frau E. in der Höhe gestaffelte und auf neun Jahre befristete persönliche monatliche Unterhaltszahlungen zu leisten.
Mit Eingabe vom 29. November 1994 reichte N. Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils vom 8. Januar 1992 ein und beantragte die Aufhebung seiner Unterhaltspflicht gegenüber E. Zur Begründung führte der Kläger im wesentlichen aus, die Beklagte lebe in einem eheähnlichen Verhältnis mit ihrem Freund R., der sie auch finanziell unterstütze. Ein solches Konkubinat schliesse die weitere Verpflichtung des Klägers zu Rentenzahlungen aus, weshalb die Beklagte rechtsmissbräuchlich handle, wenn sie weiterhin auf ihren persönlichen Unterhaltsbeiträgen bestehe.
Die Beklagte beantragte am 8. März 1995 die Abweisung der Klage mit der Begründung, ihre Freundschaft zu R. sei keine umfassende Lebensgemeinschaft, die einer Ehe gleichkomme.
Mit Urteil vom 4. Oktober 1995 entschied das Kantonsgericht was folgt:
"I. Die Rentenpflicht des Klägers gemäss Ziff. VI. des Ehescheidungsurteils des Kantonsgerichts Obwalden vom 8. Januar 1992 wird mit Wirkung ab 10. Oktober 1994 für die Dauer des Konkubinats der Beklagten mit Herrn R. suspendiert.
II. Weitergehende Begehren des Klägers werden abgewiesen. ..."
Gegen das Urteil des Kantonsgerichtes vom 4. Oktober 1995 erhob die Beklagte am 26. Oktober 1995 Appellation und beantragte unter anderem, die Ziffern I und II des Entscheides seien unter Kostenfolge zu Lasten des Klägers aufzuheben. Am 2. November 1995 erhob der Kläger Anschlussappellation und beantragte seinerseits unter anderem die Aufhebung der Ziffern I und II des Kantonsgerichtsurteils. Überdies stellte er den Antrag, die Klage vom 29. November 1994 sei gutzuheissen und er sei mit Wirkung ab 10. Oktober 1994 von seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten zu befreien.
Aus den Erwägungen:
1.a) Sowohl die Appellation der Beklagten als auch die Anschlussappellation des Klägers richten sich gegen den Entscheid des Kantonsgerichtes, die Rente zu suspendieren. Nach übereinstimmender Meinung beider Parteien widerspricht das Urteil vom 4. Oktober 1995 der herrschenden Praxis des Bundesgerichtes, welches die Suspendierung einer Rente grundsätzlich ablehne. Die Beklagte macht geltend, ihre Beziehung zu R. entspreche nicht einer qualifizierten eheähnlichen Lebensgemeinschaft, welche gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Aufhebung der Scheidungsrente rechtfertigen würde. Somit sei es auch nicht zulässig, eine Sistierung der Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Konkubinates zu verfügen. Demgegenüber vertritt der Kläger die Ansicht, die Vorinstanz habe zu Recht festgestellt, das Konkubinat zwischen der Beklagten und R. sei so eng, dass ein Festhalten am Rentenanspruch rechtsmissbräuchlich sei. Nachdem jedoch ein qualifiziertes Konkubinat vorliege, hätte das Kantonsgericht nicht die Suspendierung der Unterhaltsbeiträge anordnen dürfen. In Übereinstimmung mit der Praxis des Bundesgerichtes hätten die gegebenen Umstände vielmehr zu einer analogen Anwendung von Art. 153 Abs. 1 ZGB und somit zu einer Aufhebung der Scheidungsrente führen müssen.
b)aa) Bei Erlass des Zivilgesetzbuches war die Wiederverheiratung die einzige anerkannte Form, um mit einem Partner des andern Geschlechts einen neuen, dauerhaften Hausstand zu gründen. Mit der Zeit trat dann das Konkubinat als neue, heute gesellschaftlich weitgehend akzeptierte Lebensform neben die Ehe. Der Gesetzgeber konnte diese Entwicklung nicht voraussehen, Art. 153 Abs. 1 ZGB spricht denn auch nur von der Wiederverheiratung. Die Zunahme der Konkubinate führte jedoch zur unbefriedigenden Situation, dass diese Lebensform unter anderem auch deshalb gewählt wurde, weil ein Konkubinatspartner seinen Rentenanspruch aus einer vorangegangenen Scheidung nicht verlieren wollte.
bb) Das Fehlen einer Art. 153 Abs. 1 ZGB entsprechenden Regelung beim Vorliegen eines Konkubinatsverhältnisses wird von Lehre und Rechtsprechung als unechte oder rechtspolitische Lücke bezeichnet (BJM 1987, 143). Eine solche liegt vor, wenn dem Gesetz auf eine Rechtsfrage keine befriedigende Lösung zu entnehmen ist, weil sich z.B. die Verhältnisse seit dem Erlass des Gesetzes stark gewandelt haben. Unechte Lücken müssen gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB korrigiert werden, wenn die Anwendung der unbefriedigenden Norm einen Rechtsmissbrauch darstellt (Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar 1966, N. 271 und N. 296 zu Art. 1 ZGB). Eine über den Rahmen von Art. 2 ZGB hinausgehende Ausfüllung unechter Lücken, insbesondere eine allgemeine Berichtigung unbefriedigenden Gebotsinhaltes gibt es nicht, weil ein solches Vorgehen die verfassungsmässige Zuständigkeitsordnung relativieren und die Rechtsstaatlichkeit und die Rechtssicherheit in Frage stellen würde. (Meier-Hayoz, a.a.O, N. 302 ff. zu Art. 1 ZGB).
c)aa) Das Bundesgericht gelangte in BGE 104 II 154 erstmals zur Ansicht, dass es einen Rechtsmissbrauch darstelle, wenn der rentenberechtigte Ehegatte nach der Scheidung mit einem Angehörigen des andern Geschlechts eine eheähnliche Beziehung eingehe und diesen nur deshalb nicht heirate, um dem Rentenverlust gemäss Art. 153 Abs. 1 ZGB auszuweichen. Aus dieser Rechtsprechung heraus entwickelte das Bundesgericht die Tatsachenvermutung, wonach bei einem Konkubinat, welches im Zeitpunkt der Einleitung der Abänderungsklage seit mindestens fünf Jahren bestehe, davon ausgegangen werden müsse, dass die Beziehung zwischen den Konkubinatspartnern so eng und stabil sei, dass die im Abänderungsverfahren beklagte Partei von ihrem neuen Partner in zukünftigen Notlagen Beistand und Unterstützung erwarten dürfe, und sie nur deshalb von einer Heirat absehe, um die scheidungsrechtlichen Unterhaltsansprüche nicht zu verlieren (BGE 109 II 190,114 II 298 und 300,116 II 394). Gemäss dieser Rechtsprechung kommt es somit nach fünfjähriger Konkubinatsdauer zu einer Umkehr der Beweislast: die rentenbelastete Partei hat ab diesem Zeitpunkt lediglich die Existenz des Konkubinates darzulegen und die rentenberechtigte Partei hat nun zu beweisen, dass ihr Verzicht auf eine Wiederverheiratung keinen Rechtsmissbrauch darstellt. Dabei akzeptiert das Gericht als Entlastung weder finanzielle (BGE 116 II 397) noch persönlich achtenswerte Gründe (z.B. Altersunterschied, nicht veröffentl. BGE Nr. 5C.274/90, in AJP 5/1992, 655 f.); die beweispflichtige Partei bleibt nur dann rentenberechtigt, wenn sie die Qualität ihres Zusammenlebens in Frage stellen kann (vgl. BGE 118 II 238; nicht. veröffentl. BGE Nr. 5C.89/94)
bb) Liegt ein solches qualifiziertes Konkubinat vor, welches aufgrund seiner Stabilität und Dauerhaftigkeit ein Festhalten am Rentenanspruch als rechtsmissbräuchlich erscheinen lässt, muss nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung Art. 153 Abs. 1 ZGB analog angewendet und die Scheidungsrente aufgehoben werden. Das Bundesgericht korrigiert demnach die im Zusammenhang mit der rechtlichen Behandlung eines Konkubinates entstandene unechte Lücke, indem es die gefestigte eheähnliche Beziehung der Ehe gleichsetzt. Dabei lässt das Bundesgericht ausser acht, dass der wiederverheiratete Rentenberechtigte anstelle des bisherigen Rentenanspruches einen neuen gesetzlichen Unterhaltsanspruch gegenüber dem neuen Ehepartner erhält, dagegen dem in einem qualifizierten Konkubinat lebenden Partner keine entsprechenden Ansprüche garantiert sind. In der Lehrmeinung wird daher zunehmend die Ansicht vertreten, die Scheidungsrente sollte bei Vorliegen einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft nicht gemäss Art. 153 Abs. 1 ZGB aufgehoben, sondern lediglich für die Dauer des Konkubinates suspendiert werden. Ein solches Vorgehen biete eine dem Einzelfall angemessene Lösung und verhindere eine neue Bedürftigkeit des ursprünglich Rentenberechtigten für den Fall, dass das Konkubinat scheitere (Bühler/Frei-Maurer, Berner Kommentar, Ergänzungsband 1991, N. 23 zu Art. 153; Thomas Sutter, Bemerkungen zum nicht veröffentl. BGE Nr. 5C.274/90, in AJP 5/1992, S. 657 f.; BJM 1984, 23).
cc) Das Bundesgericht hat eine Suspendierung der Scheidungsrente wiederholt abgelehnt, mit der Begründung, dadurch würde das Konkubinat gegenüber der Ehe privilegiert (BGE 107 II 297; nicht. veröffentl. BGE Nr. 5C.89/94). Wenn die strengen Voraussetzungen einer eheähnlichen Beziehung erfüllt seien, sei auch eine konsequente Analogie zu Art. 153 ZGB gerechtfertigt. Überdies würde eine nur vorübergehende Einstellung der Scheidungsrente dazu führen, dass sich der Pflichtige im Fall des Wiederauflebens unvermittelt vor - unter Umständen beträchtliche - Rentenverpflichtungen gestellt sähe.
dd) Ein Teil der Lehre fordert die Möglichkeit der Rentensuspendierung selbst dann, wenn bei einem Konkubinat die Voraussetzungen einer qualifizierten Lebensgemeinschaft im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch nicht erfüllt sind und somit kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Auch ohne die geforderte Stabilität und Dauerhaftigkeit könne eine eheähnliche Beziehung derart eng sein, dass es stossend wirke, wenn der Rentenbelastete dieses Verhältnis noch mitfinanzieren müsse (Robert Kehl-Zeller, "Die analoge Anwendung von Art. 153 Abs. 1 auf Konkubinatsverhältnisse", SJZ 1984, 40; BJM 1987, 142). In der Praxis hat diese Rechtsauffassung dazu geführt, dass in immer mehr Scheidungskonventionen eine sogenannte "Konkubinatsklausel" die Sistierung der Scheidungsrente vorsieht, falls der Rentenberechtigte eine eheähnliche Verbindung eingeht.
Die Möglichkeit, eine Rente zu suspendieren, wenn und solange der rentenberechtigte Ehepartner in einem Konkubinat lebt, brächte unbestrittenermassen erhebliche Vorteile mit sich. Bei einer solchen elastischen und dem Einzelfall angemessenen Lösung könnte allein auf das Vorliegen einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft abgestellt werden; die auch vom Bundesgericht anerkannt schwierige Beurteilung der Frage, wann ein Konkubinat genug dauerhaft und stabil sei, um einer Ehe gleichgestellt zu werden, würde somit entfallen. Indem der Rentenanspruch bei einer Auflösung des Konkubinates wieder aufleben würde (was auch nach fünf Jahren noch geschehen kann), wäre der Konkubinatspartner gleich wie der wiederverheiratete Ehepartner vor einer Bedürftigkeit geschützt, was nach der herrschenden Rechtsprechung nicht der Fall ist.
ee) Auch wenn de lege ferenda die Sistierung von Scheidungsrenten bei allen Konkubinatsverhältnissen zu befürworten wäre (vgl. dazu Jakob Maag, "Erlöschen der scheidungsrechtlichen Rentenzahlungspflicht bei Eingehung eines eheähnlichen Verhältnisses (Konkubinat) durch die Berechtigte; Vorschlag einer entsprechenden Bestimmung im in Revision begriffenen Scheidungsrecht", SJZ 1995, 422 ff.) ist zusammenfassend festzuhalten, dass nach geltendem Recht ein Konkubinat nur dann berücksichtigt werden kann, wenn sich das Festhalten am Unterhaltsanspruch als rechtsmissbräuchlich erweist. Anders zu entscheiden bedeutete eine nicht zu rechtfertigende Abweichung von den anerkannten Regeln der Gesetzesauslegung und Lückenfüllung (vgl. vorne, E. 1b/bb). Nur im Falle eines Rechtsmissbrauches ist die entstandene unbefriedigende Situation zu korrigieren, wobei zu prüfen wäre, ob für diese Korrektur in jedem Fall die vom Bundesgericht angewendete Analogie zu Art. 153 Abs. 1 ZGB und somit nur eine Aufhebung der Scheidungsrente in Frage käme, oder ob auch eine Suspendierung der Rente die Lösung bringen könnte (vgl. BJM 1987, 143).
2.a) Es gilt daher im vorliegenden Fall vorab zu prüfen, ob das Festhalten der Beklagten am Rentenanspruch trotz ihres Verhältnisses mit R. einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt. Die Vorinstanz führte in diesem Zusammenhang aus, die Beziehung der Beklagten zu R. entspreche den Voraussetzungen, welche Lehre und Rechtsprechung an ein qualifiziertes Konkubinat stellten. Dafür spreche insbesondere das gemeinsame Kind, die Wohn- und Freizeitgemeinschaft sowie die finanzielle Unterstützung, welche R. der Beklagten zukommen lasse. Allerdings habe das Konkubinat im Zeitpunkt der Klageanhebung erst rund eineinhalb Jahre bestanden und sei nach der übereinstimmenden Darstellung beider Partner noch nicht auf Dauer angelegt. Angesichts dieser Ausgangslage sei daher nicht erwiesen, dass die Beklagte R. nur deshalb nicht heirate, um den Rentenanspruch gegenüber dem Kläger nicht zu verlieren.
Die Beklagte macht in ihrer Appellationsbegründung geltend, es fehle bei ihrer Beziehung zu R. nicht nur am Erfordernis der Dauerhaftigkeit und Stabilität, von einem gefestigten Konkubinat könne keine Rede sein. Insbesondere leiste ihr R. - abgesehen von den Unterhaltsbeiträgen für die gemeinsame Tochter - keinerlei finanzielle Unterstützung, sondern bezahle lediglich ein Kostgeld von monatlich Fr. 600.--. Überdies habe er indirekt seine Wohnungskosten finanziert, indem er ihr ein zinsloses Darlehen in der Höhe von Fr. 210'000.-- gewährt habe, wodurch die Hypothekarzinsbelastung für ihre Eigentumswohnung um Fr. 962.-- auf monatlich Fr. 1'300.-- gefallen sei. Über diesen angemessenen Beitrag an Kost und Logis hinaus erhalte sie von R. keine weiteren Zuwendungen, weshalb die Vorinstanz zu Unrecht festgestellt habe, die Beklagte nehme von zwei Männern gleichzeitig denselben finanziellen Beistand in Anspruch.
Demgegenüber führt der Kläger aus, das Kantonsgericht habe das Konkubinat zwischen der Beklagten und R. richtigerweise als "sehr eng" und somit als qualifizierte Lebensgemeinschaft bezeichnet. Daher habe es die Vorinstanz auch für rechtsmissbräuchlich gehalten, wenn die Beklagte weiterhin von zwei Männern gleichzeitig denselben finanziellen Beistand in Anspruch nehmen würde.
b) Als Konkubinat im engeren Sinn gilt eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte, umfassende Lebensgemeinschaft von zwei Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlichem Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische, als auch eine körperliche und eine wirtschaftliche Komponente aufweist und etwa auch als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bezeichnet wird. Besteht ein solches qualifiziertes Konkubinat im Zeitpunkt der Abänderungsklage bereits seit fünf Jahren, so besteht (wie unter E. 1c/aa ausgeführt) die Tatsachenvermutung, es handle sich dabei um eine der Ehe ähnliche Schicksalsgemeinschaft, welche die Aufhebung der Scheidungsrente rechtfertige. In diesem Fall hat der rentenberechtigte Kläger lediglich den Nachweis für das Vorhandensein einer qualifizierten Lebensgemeinschaft zu erbringen; dagegen muss die unterhaltsberechtigte Beklagte beweisen, dass sie trotz des engen, stabilen und dauerhaften Konkubinates aus besonderen und ernsthaften Gründen weiterhin Anspruch auf die Scheidungsrente erheben dürfe. Bei einer Konkubinatsdauer von weniger als fünf Jahren fällt die Rentenzahlungspflicht nur dann dahin, wenn der Pflichtige nachweisen kann, dass der Rentenberechtigte nur deshalb von einer Heirat absieht, um den Unterhaltsanspruch nicht zu verlieren (BGE 118 II 235 m.H.).
c)aa) Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, bestand die Beziehung zwischen der Beklagten und R. im Zeitpunkt der Klageerhebung erst seit gut eineinhalb Jahren, weshalb die vom Bundesgericht entwickelte Tatsachenvermutung vorliegend noch nicht zu Anwendung gelangen kann. Der Kläger hat demnach nicht nur nachzuweisen, dass die Beklagte mit ihrem Freund in einer qualifizierten Zweierbeziehung lebt, er hat auch den Beweis dafür zu erbringen, dass die Beklagte rechtsmissbräuchlich von einer Wiederverheiratung absieht, um ihre scheidungsrechtlichen Ansprüche nicht zu verlieren.
bb) Die Befragungen mit der Beklagten und R. haben ergeben, dass ihre Beziehung als enge Lebens- und Wohngemeinschaft qualifiziert werden kann, die sowohl eine seelisch-geistige als auch eine körperliche Komponente aufweist. Das Paar hat seit August 1994 eine gemeinsame Tochter und verbringt seine Freizeit und Ferien weitgehend zusammen. Wie die Vorinstanz richtig feststellte, benutzt R. die von ihm im selben Haus gekaufte 1-Zimmerwohnung hauptsächlich als Arbeitsraum, die Mahlzeiten nimmt er - sofern anwesend - in der Wohnung der Beklagten ein, und er schläft auch in ihrem Schlafzimmer.
Hinsichtlich der finanziellen Komponente ist festzuhalten, dass die Beklagte und R. nicht einfach gemeinsame Kasse führen. Die Beklagte bezahlt die Kosten der Kinder, wobei sie von R. für die gemeinsame Tochter Unterhaltsbeiträge erhält. Überdies finanziert die Beklagte den gemeinsamen Haushalt und erhält dafür von ihrem Partner ein nicht übertriebenes Kostgeld von monatlich Fr. 600.--. Nach beklagtischer Darstellung bezahle R. keinen Beitrag an die Wohnungskosten mehr, seitdem er der Beklagten ein zinsloses Darlehen zur Reduktion ihrer Hypothekarschulden gewährt habe. Ob dieses Darlehen in der Höhe von Fr. 210'000.-- als Zeichen einer mit der Ehe vergleichbaren finanziellen Unterstützung oder als indirekte Bezahlung des Wohnungskostenanteils von R. zu würdigen ist, muss jedoch nicht näher geprüft werden, da das Verhalten der Beklagten - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - aus anderen Gründen keinen Rechtsmissbrauch darstellt.
d) Der Kläger erachtet die Beziehung zwischen der Beklagten und R. als derart eng, dass sie von Anfang an den Rentenanspruch ausschliessen müsse. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss ein rentenauschliessendes Konkubinat nicht nur eng, sondern auch dauerhaft sein, was nach Ablauf von fünf Jahren vermutet wird (vgl. E. 2b.). Allein die Tatsache, dass die Beklagte mit R. ein gemeinsames Kind hat, lässt nicht ohne weiteres den Schluss zu, dass das Konkubinat auf Dauer angelegt ist. Erfahrungsgemäss ziehen viele Paare heute sehr rasch und vor allem aus praktischen Gründen zusammen, ohne dadurch eine dauerhafte Beziehung signalisieren zu wollen. Die Beklagte und R. haben übereinstimmend erklärt, dass sie gewisse Zweifel bezüglich einer gemeinsamen Zukunft hegten und daher eine Heirat vorläufig nicht in Betracht falle. Die vorgebrachten Gründe wirken überzeugend, nicht zuletzt angesichts der Tatsache, dass beide Partner bereits eine Scheidung hinter sich haben und daher einer allfälligen zweiten Ehe kritischer gegenüberstehen (BGE 109 II 192).
Aufgrund der gemachten Aussagen besteht kein Anlass für die Vermutung, die Beklagte heirate R. nur deshalb nicht, um den Unterhaltsanspruch gegenüber dem Kläger nicht zu verlieren. Somit ist dem Kläger der Beweis, die Beklagte halte rechtsmissbräuchlich am Unterhaltsanspruch fest, nicht gelungen.
e) Es ist zwar verständlich, wenn es den Kläger betroffen macht, dass seine geschiedene und von ihm durch Unterhaltsbeiträge unterstützte Frau mit einem neuen Freund zusammenlebt. Mangels Vorliegens eines Rechtsmissbrauchs ist aber eine Korrektur des geltenden Rechts im Sinne einer Lückenfüllung ausgeschlossen (vgl. dazu E. 1.b/bb). Die Aufhebung der Scheidungsrente gemäss Art. 153 Abs. 1 ZGB fällt somit ebensowenig in Betracht wie die von der Vorinstanz angeordnete Rentensistierung. Die Appellation der Beklagten ist daher gutzuheissen und der Entscheid des Kantonsgerichtes vom 4. Oktober 1995 aufzuheben. Entsprechend müssen auch die Anschlussappellation des Klägers und seine Klage vom 29. November 1994 abgewiesen werden.