AbR 1996/97 Nr. 24

Entscheidpublikation AbR 1996/97 Nr. 24, S. 89:Art. 171 i.V.m. Art. 172 Ziff. 3 SchKG Bei der Übergabe von Wechseln handelt es sich nicht um eine Zahlung; nimmt der Gläubiger die Wechsel nicht an Zahlungs Statt an, so kann nicht auf eine Tilgung der Schuld geschlossen werden. Weist der Gläubiger die Wechsel als Zahlungssurrogate nicht grundsätzlich zurück, so stellt die Übergabe der Papiere eine Leistung erfüllungshalber dar (E. 5). In der Entgegennahme von Wechseln kann eine stillschweigende Stundungsvereinbarung liegen; vorliegend Stundung aufgrund der Umstände verneint (E. 6). Rechtsmissbräuchliches Zurückbehalten der Wechsel durch die Bank mit der Folge der Verwirkung des Anspruchs auf Konkurseröffnung (E. 7).

Entscheid der Obergerichtskommission vom 16. Juli 1996

Aus den Erwägungen:

5. Gemäss Art. 171 i.V.m. Art. 172 Ziff. 3 SchKG spricht das Gericht die Konkurseröffnung aus, wenn nicht der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist oder dass der Gläubiger ihm Stundung gewährt hat.

a) Der Rekursgegner stellte der Rekurrentin mit Schreiben vom 8. Februar 1996 22 Wechsel à DM 60'000.-- mit Fälligkeiten vom 20. Dezember 1996 bis 20. September 1998 zu. Er teilte der Rekurrentin mit: "Mit der Abrechnung des Wechselpaketes bei Fälligkeit wollen Sie das laufende Konto mit meiner persönlichen Haftung auf Null stellen und den überschüssigen Betrag zur Bezahlung der Zinsen auf dem Darlehenskonto verwenden". Mit Antwortschreiben vom 19. Februar 1996 dankte die Rekurrentin dem Rekursgegner für die Zustellung des Wechselpaketes, hob aber hervor, dass sie bezüglich der Einreichung des Wechselpaketes keinerlei Zugeständnisse gemacht habe. Mit dem Inkasso dieser Wechsel könnten bestenfalls die auflaufenden Zinsen für die Jahre 1997 und 1998 verrechnet werden. Die Rekurrentin ersuchte daher um Einreichung eines Liquiditätsplans, der die Höhe von monatlichen Überweisungen an sie enthalte, ferner weiterer Wechselpakete und um Zahlungen zur Abdeckung der Zinsen. Schon mit Schreiben vom 12. Juli 1995 hatte die Rekurrentin dem Rekursgegner mitgeteilt, dass sie auf seinen Wunsch, Kundenwechsel als Zahlung zu akzeptieren, nicht eintreten werde. Mit Schreiben vom 28. März 1996 teilte die Rekurrentin dem Rekursgegner mit, dass nicht zur Diskussion stehe, diesen aus der persönlichen Haftung zu entlassen, bevor nicht alle Zinsausstände beglichen seien und das laufende Konto zurückgeführt sei. Am 24. April 1996 teilte die Rekurrentin dem Rekursgegner mit, dass der Kredit der G. AG, für den der Rekursgegner persönlich hafte, durch die Übergabe des Kundenwechselpaketes von DM 1'320'000.-- nicht bezahlt sei. Eine Diskontierung des Wechselpaketes sei weder in früheren Briefen noch in diversen Gesprächen in Erwägung gezogen worden.

b) Gemäss Art. 84 Abs. 1 OR sind Geldschulden in Landesmünze zu bezahlen (vgl. dazu ausführlich Rolf Weber, Berner Kommentar 1983, N. 4 ff. zu Art. 84 OR). Der Rekursgegner übergab der Rekurrentin 22 Wechsel. Der Wechsel ist eine schriftliche, unbedingte, aber befristete, abstrakte Zahlungsverpflichtung, die in einer besonderen, gesetzlich bestimmten Form eingegangen wird und Wertpapiercharakter hat (vgl. Art. 991 ff., 1096 ff.; Albisetti/Bodmer/Boemle/Gsell/Rutschi, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, Thun 1977, 609). Bei der Übergabe von Wechseln handelt es sich mithin nicht um eine Zahlung, sondern allenfalls um ein Zahlungssurrogat. Trotz der immer verbreiteter Anwendung findenden Benutzung von Zahlungssurrogaten zur Erfüllung von Geldschulden braucht der Gläubiger - vorbehältlich einer anderslautenden Abrede - diese nicht anzunehmen (Weber, a.a.O., N. 168 zu Art. 84 OR). Vorliegend ist angesichts der bei den Akten liegenden Korrespondenz der Parteien offensichtlich, dass die Rekurrentin die Wechsel nicht an Zahlungs Statt angenommen hat. Entsprechend kann entgegen der Annahme der Vorinstanz zum vorneherein nicht auf eine Tilgung der Schuld geschlossen werden.

c) Weist der Gläubiger Zahlungssurrogate wie Wechsel nicht grundsätzlich zurück, so stellt die Übergabe der Papiere nicht die Erfüllung, sondern eine Leistung erfüllungshalber dar (Weber, a.a.O., N. 168 zu Art. 84 OR; von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweiz. Obligationenrechts, Band II, Zürich 1974, 182). Die Befreiung des Schuldners erfolgt erst und nur im Umfang, wie der Gläubiger durch Auszahlung des Betrages oder durch nicht mehr stornierbare Gutschrift auf seinem Konto befriedigt wird. Die Annahme eines Zahlungssurrogates bedeutet also lediglich das Einverständnis mit dem Zahlungsversuch (Weber, a.a.O., N. 168 zu Art. 84 OR). Da aktenkundig bisher keine Zahlungen an die Rekurrentin eingegangen sind, kann offenbleiben, ob die Rekurrentin die Wechsel allenfalls erfüllungshalber angenommen hat. So oder anders ist nicht erstellt, dass die in Betreibung gesetzte Schuld getilgt worden wäre.

6. Zu prüfen ist demnach noch, ob der Rekursgegner durch Urkunden bewiesen hat, dass ihm die Rekurrentin Stundung gewährt hat (vgl. Art. 172 Ziff. 3 SchKG).

a) Unter Stundung wird die Hinausschiebung der sich aus Gesetz oder Vertrag ergebenden Fälligkeit im nachhinein bzw. die Aufhebung der eingetretenen Fälligkeit für eine bestimmte Frist verstanden (Weber, a.a.O., N. 99 zu Art. 75 OR). Weil das Gesetz die Stundung nicht geregelt hat, sondern sie nur als Institut voraussetzt (vgl. etwa Art. 228 Abs. 1 und Art. 410 OR), muss bei jeder Abrede konkret ausgelegt werden, welche Tragweite die Parteien ihr zumessen wollten (Weber, a.a.O., N. 102 zu Art. 75 OR). Die Stundung beruht in der Regel auf einer ausdrücklichen vertraglichen Abrede. Auch eine stillschweigend vereinbarte Stundung ist jedoch möglich. Allerdings müssen gewisse Umstände für eine solche Stundung sprechen: So nahm das Zürcher Kassationsgericht an, dass auf Stundung zu schliessen sei, wenn der Schuldner dem Gläubiger Forderungen gegen Dritte zahlungs- und sicherungshalber abgetreten habe. Allerdings verneinte das Kassationsgericht im konkreten Fall den Nachweis der Stundung, da eine solche nicht entsprechend der Vorschrift des Art. 172 Ziff. 3 SchKG durch Urkunden bewiesen war (SJZ 63/1967, 126 f.). Auch im Schrifttum wird anerkannt, dass in der Annahme eines Wechsels gewöhnlich Stundung der alten Schuld bis zum Verfalltag des Wechsels liege; die Annahme von Sicherheiten oder eines Wechsels bedeute eine stillschweigende Verabredung der Stundung (von Tuhr/Escher, a.a.O., 47, 182; Weber, a.a.O., N. 103 zu Art. 75 OR; vgl. auch von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweiz. Obligationenrechts, Band I, Zürich 1979, 140).

b) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Rekurrentin die fraglichen Wechsel entgegengenommen und bis heute aktenkundig dem Rekursgegner nicht zurückgegeben hat. Von Anbeginn weg hatte sie dem Rekursgegner mitgeteilt, dass mit den Wechseln "bestenfalls die auflaufenden Zinsen für die Jahre 1997 und 1998 verrechnet werden" könnten. Damit hatte die Rekurrentin zu erkennen gegeben, dass sie allenfalls bereit sei, die Wechsel zahlungshalber oder als Sicherheiten für zukünftig entstehende Forderungen entgegenzunehmen. Jedoch kann das vorprozessuale Verhalten der Rekurrentin nicht als stillschweigende Abrede der Stundung interpretiert werden. Allerdings war die Rekurrentin auch nicht berechtigt, die Wechsel ohne das Einverständnis des Rekursgegners zu behalten, nachdem sie sich nicht bereit fand, diese zu diskontieren. Da sie die Diskontierung ablehnte, konnte sie auch kein Pfand- oder Retentionsrecht an den ihr zur Diskontierung eingereichten Papieren beanspruchen, was sie denn auch nie behauptet hat (Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar 1981, N. 184 zu Art. 884 und N. 28 zu Art. 896 ZGB; zum Diskont- und zum Inkassogeschäft vgl. Albisetti/Bodmer/Boemle/Gsell/Rutschi, a.a.O., 202 ff. und 336).

7. Nach den Erwägungen der Vorinstanz einigten sich die Parteien anlässlich der Verhandlung vom 15. April 1996, dass der Konkurs nicht eröffnet werde. Die Rekurrentin habe das Wechselpaket sofort an den Rekursgegner zurückzugeben, damit er die Möglichkeit habe, dieses bei einer anderen Bank zu plazieren und mit dem Erlös seine Schuld zu tilgen. Es sei vereinbart worden, dass hiezu eine Frist von 3 Wochen eingeräumt werde. Irgendwelche Bedingungen seien an die Herausgabe des Wechselpaketes nicht geknüpft worden. Wohl aber sei abgemacht worden, dass dieses sofort dem Rekursgegner übergeben werde. Unbestrittenermassen teilte dann aber die Rekurrentin dem Rekursgegner mit Schreiben vom 24. April 1996 mit, dass sie bereit sei, die eingereichten 22 Wechsel à DM 60'000.-- an eine Drittbank auszuhändigen, unter der Voraussetzung, dass zu ihren Gunsten ein unwiderrufliches Zahlungsversprechen über sFr. 1'026'486.65 vorliege, zahlbar bis spätestens 6. Mai 1996. Die Rekurrentin trägt nun vor, anlässlich der Konkurseröffnungsverhandlung vom 15. April 1996 sei "die Herausgabe der Wechsel an den Beschwerdegegner zum Zwecke der Plazierung bei einer anderen Bank vereinbart" worden. Ihr Vertreter habe den Konkursrichter ersucht, die Vereinbarung schriftlich zu bestätigen, sei ihm doch bewusst gewesen, dass die Geschäftsleitung mit diesem Vorschlag einverstanden sein müsse. Der Kantonsgerichtspräsident bestätigte in seiner Vernehmlassung, dass der Vertreter der Rekurrentin an der Verhandlung vom 15. April 1996 gefragt habe, ob eine schriftliche Bestätigung der getroffenen Abmachung erfolge. Er habe ihm geantwortet, dass dies nicht geschehe, da eine klare Vereinbarung getroffen worden sei, die sich jeder selbst habe notieren können. Davon, dass der Vertreter der Rekurrentin ein Einverständnis der Geschäftsleitung einholen müsse, sei nie die Rede gewesen. Ein solcher Ratifikationsvorbehalt sei weder verlangt noch vereinbart worden. Diese Darstellung erscheint glaubhaft. Sie wird bestätigt durch die Ausführungen der Rekurrentin, indem diese zwar darlegt, sie habe den Konkursrichter um eine schriftliche Bestätigung ersucht, jedoch nicht ausführt, sie habe einen Ratifikationsvorbehalt angebracht. Dies ergibt sich aus der Formulierung "war ihm (dem Vertreter der Rekurrentin) doch bewusst, dass die Geschäftsleitung mit diesem Vorschlag einverstanden sein musste". Allein in diesem Bewusstsein liegt keine Anbringung eines Ratifikationsvorbehalts. Die Rekurrentin macht auch nicht geltend, sie habe schon anlässlich der Verhandlung auf einer schriftlichen Bestätigung bestanden. Dass in der Folge der Kantonsgerichtspräsident mit Schreiben vom 24. April 1996 auf eine telefonische Bitte der Rekurrentin vom (vermutlich) 22. April 1996 doch noch eine schriftliche Bestätigung verfasste, ist nicht von Bedeutung. Massgeblich ist, was die Parteien anlässlich der Verhandlung vom 15. April 1996 vereinbart haben. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Rekurrentin in der Rekursschrift ausdrücklich zugegeben hat, dass anlässlich der Verhandlung vom 15. April 1996 vereinbart worden sei, "dass die Wechsel dem Beschwerdegegner herausgegeben werden". Dies entspricht auch der handschriftlichen Verhandlungsnotiz des Kantonsgerichtspräsidenten ("Bank gibt Wechsel zurück, und zwar sofort. Herr X. bemüht sich um anderweitige Plazierung. Er hat hiezu 3 Wochen Zeit."). Die erst in der nachträglichen Eingabe der Rekurrentin vom 31. Mai 1996 erhobene Behauptung, es sei nicht vereinbart worden, dass die Originale der Wechsel herauszugeben seien, erscheint angesichts der Darstellung des Kantonsgerichtspräsidenten und der Formulierung in der Rekursschrift als unmassgeblich und unglaubwürdig. Wurde die Aushändigung der Wechsel vereinbart, so waren damit ohne Zweifel die Originale gemeint. Es ist somit davon auszugehen, dass anlässlich der Konkursverhandlung vom 15. April 1996 die Herausgabe der Originalwechsel durch die Rekurrentin vereinbart wurde, damit der Rekursgegner Zeit habe, sie anderswo zu plazieren. Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang deshalb, wenn die Rekurrentin geltend macht, gemäss Bankusanz bedürfe es zur Diskontierung von Wechseln für eine entsprechende Offerte nicht der Originale, sondern die Kopien und die Inventarliste seien ausreichend. Der Rekursgegner war im übrigen zur Abwendung des Konkurses gehalten, nicht bloss Offerten einzuholen für eine Diskontierung, sondern er war darauf angewiesen, die Wechsel bei einer anderen Bank diskontieren zu lassen, nachdem die Rekurrentin die Diskontierung abgelehnt hatte. Vereinbarten die Parteien vor dem Konkursrichter ausdrücklich die Herausgabe der Wechsel, so ist die nachträgliche Aufstellung von zusätzlichen Bedingungen und die Zurückbehaltung der Originalwechsel als Bruch der vor dem Kantonsgerichtspräsidenten geschlossenen Stundungsvereinbarung zu werten. Durch die Weigerung der Rekurrentin, die Wechsel dem Rekursgegner herauszugeben, verunmöglichte sie diesem überdies, die Wechsel bei einer anderen Bank diskontieren zu lassen und damit zu den für die Abwendung des Konkurses erforderlichen Geldmitteln zu kommen. Dieses Verhalten ist als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. Nach Lehre und Rechtsprechung ist nämlich ein sog. venire contra factum proprium anzunehmen, wenn eine völlige Unvereinbarkeit von Verhaltensweisen vorliegt, die gleichzeitig oder nacheinander eingenommen werden (Hans Merz, Berner Kommentar 1966, N. 403 zu Art. 2 ZGB; Arthur Meier-Hayoz, Einleitungsartikel des Schweiz. Zivilgesetzbuches, Zürich 1979, 139 ff.; Hans-Michael Riemer, Die Einleitungsartikel des Schweiz. Zivilgesetzbuches, Bern 1987, 88 ff.). Die Rekurrentin verpflichtete sich einerseits vor dem Konkursrichter, dem Rekursgegner die Wechsel herauszugeben, damit er sie anderswo diskontieren lassen könne; auf der andern Seite erschwerte die Rekurrentin durch die abredewidrige Aufstellung neuer Bedingungen und die Nichtherausgabe der Wechsel dem Rekursgegner die Beschaffung von Geldmitteln, um den Konkurs abzuwenden. Auf diese Weise versuchte sie im Ergebnis, die Aussprechung des Konkurses zu provozieren. Mit diesem Verhalten hat sie im hängigen Verfahren den Anspruch auf Konkurseröffnung verwirkt. Unter diesen Umständen ist nicht von Bedeutung, ob der Rekursgegner die Wechsel auch durch Vorlage von Kopien bei einer anderen Bank hätte diskontieren lassen können, was immerhin zu bezweifeln ist. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Konkurs nicht eröffnete.