Entscheidpublikation AbR 1988/89 Nr. 15, S. 67:Art. 374 f. OR Vergütung beim Werkvertrag? Kostenüberschreitung: Anwendbares Recht; Verhältnis von Vertrag, SIA-Normen und OR (E. 1-3): "Zirka-Preis" oder "ungefährer Kostenansatz"? (E. 4 und 5): Bei der Ermittlung der prozentualen Kostenüberschreitung dürfen die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der Aufstellung des Kostenansatzes definitiv bekannten Positionen wie der Landpreis nicht mit einbezogen werden (E. 6): Im Regelfall liegt die Toleranzgrenze bei 10X. Im konkreten Fall beträgt sie 20X, da der Kostenvoranschlag auf einer kubischen Berechnung beruht und dem Werkbesteller der Genauigkeitsgrad solcher Berechnungen bekannt sein musste (E. 8).
Entscheid des Obergerichts vom 21. Juni 1989
Sachverhalt:
Am 21. Mai 1982 unterzeichneten die Parteien einen "Werkvertrag" betreffend die Erstellung eines Einfamilienhauses. Dieser verweist in Ziff. 2.1 auf den approximativen Kostenvoranschlag vom 17. Mai 1982, welcher die zu erwartenden Totalkosten mit Fr. 659'306.05 bezifferte. Eine durch die Unternehmerin und Klägerin am 18. Oktober 1982 vorgenommene Kostenzusammenstellung ging von mutmasslichen Gesamtkosten von Fr. 776'918.-- aus. Entsprechend dem Baufortschritt leisteten die Beklagten Akontozahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 654'197.65. Am 21. Oktober 1983 erstellte die Klägerin die Baukostenabrechnung; diese wies Gesamtkosten von Fr. 764'933.70 aus. Die Beklagten weigerten sich, die Restanz von Fr. 110'736.05 zu bezahlen.
Mit Urteil vom 18. Mai 1988 verpflichtete das Kantonsgericht die Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit, der Klägerin Fr. 86'366.10 zu bezahlen. Die weitergehenden Begehren wurden abgewiesen.
Am 4. Juli 1988 erklärten die Beklagten Appellation gegen das Urteil des Kantonsgerichtes. Sie beantragten, die Klagebegehren seien vollumfänglich abzuweisen. Am 8. Juli 1988 erhob die Klägerin Anschlussappellation und stellte den Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei insoweit aufzuheben, als ein Teilbetrag der klägerischen Forderung von Fr. 24'369.95 abgewiesen worden sei.
Aus den Erwägungen:
Die Klägerin fordert Fr. 110'736.05 als restanzliche Vergütung für die schlüsselfertige Ausführung des Einfamilienhauses auf dem Grundstück Nr. 2165 in Engelberg. Sie stützt ihr Begehren auf den mit den Beklagten am 21. Mai 1982 geschlossenen "Werkvertrag". Die Vorinstanz hat diesen Vertrag als Total-Unternehmervertrag qualifiziert und ihn grundsätzlich den Regeln des Werkvertragsrechts unterstellt, was zu Recht von keiner der Parteien in Zweifel gezogen wird (vgl. BGE 114 II 53 ff. und dazu Gauch, in: Baurecht 1989, 39 ff.). In rechtlicher Hinsicht berufen sich die Beklagten auf die SIA-Norm 102 (Haftung wegen mangelhaften Kostenvoranschlags) sowie Art. 375 OR (Herabsetzung des Lohnes wegen Überschreitung des Kostenvoranschlags).
b) Die Parteien haben in Ziff. 2.2 des Werkvertrages die Normen des SIA für die Auslegung des Werkvertrages und seiner ergänzenden Bestandteile für primär massgebend erklärt. Erst an letzter Stelle seien dafür die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechtes von Bedeutung. Damit stellt sich die Frage, ob die Parteien mit der in Ziff. 2.2 des Vertrages gewählten Formulierung (für die Auslegung... massgebend) die SIA-Normen bloss als Auslegungshilfe in Zweifelsfällen herbeiziehen wollten, oder ob sie deren grundsätzlich integrale Anwendung vereinbaren wollten. Als allgemeine Vertragsbedingungen werden die Normen des SIA für die Parteien nur dann verbindlich, wenn sie durch Übernahme in dem konkreten Einzelvertrag Geltung erlangen (Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Auflage, N. 832). Die Parteien können diese Normen durch ausdrücklichen oder stillschweigenden Verweis übernehmen (BGE 108 II 416 ff.,94 II 202; Gauch/Schluep, a.a.O., N. 830). Die Frage, ob sie in den Vertrag übernommen wurden, ist durch Auslegung des Vertrages zu entscheiden (vgl. BGE 77 II 154 ff.).
Die Heranziehung der Normen des SIA und der Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts als blosse Auslegungshilfe des Vertrages ergäbe keinen Sinn. Kraft der Parteiautonomie steht es den Parteien frei, ihre Rechtsbeziehungen selbst zu gestalten und sich von den gesetzlichen und einer Verbandsordnung möglicherweise abweichenden Regeln zu unterwerfen. Tun sie dies, so hat ihre individuelle Vertragsgestaltung Vorrang gegenüber allen andern privaten und gesetzlichen Bestimmungen, mit Ausnahme des zwingenden Gesetzesrechts. In solchen Fällen vermöchten Rechts- und Verbandsnormen kaum einen Beitrag für die Auslegung des unter den Parteien speziell Vereinbarten zu leisten, da sie konkrete Fragen in klar definierter Weise regeln. Der Wortlaut der Ziff. 2.2 des Werkvertrages kann vernünftigerweise nur so verstanden werden: Primär massgebend soll nach dem Willen der Parteien die Regelung im Werkvertrag vom 21. Mai 1982 sein. Soweit die Parteien nichts vereinbart haben, soll an zweiter Stelle die SIA-Norm 118 mit den in der "Beilage zum Werkvertrag" genannten Änderungen Anwendung finden. In der "Beilage" wird im übrigen vorbehaltslos von der Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 gesprochen. An dritter Stelle sollen die übrigen Normen des SIA gelten und zuletzt sollen allfällig noch vorhandene Regelungslücken durch die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts geschlossen werden. Als wesentliches Auslegungsergebnis ist demnach festzuhalten, dass die Normen des SIA gegenüber jenen des Obligationenrechts vorrangige Geltung beanspruchen. Dem steht nicht entgegen, dass der Werkvertrag vom 21. Mai 1982 als Total-Unternehmervertrag zu qualifizieren ist, welcher grundsätzlich dem Werkvertragsrecht untersteht. Auch wenn der SIA-Norm 102 eine auftragsrechtliche Konzeption zugrunde liegt, konnten die Parteien deren Anwendung vereinbaren, steht es ihnen doch als Ausfluss der Parteiautonomie ganz allgemein frei, für ihren Vertrag bestimmte Regeln eines anderen Vertrages gelten zu lassen (Gauch/Jaeggi, Zürcher Kommentar, N. 233 zu Art. 18 OR; Gauch, Der Werkvertrag, N. 201; Schumacher, Baurechtstagung vom 13. März 1985, 77). Ist somit die Frage des anwendbaren Rechts geklärt, so ist nun zu prüfen, zu welchen Schlüssen dies hinsichtlich des Vergütungsanspruches der Klägerin führen muss.
a) Art. 18.2 lit. b SIA-Norm 102 führt aus, ein Kostenvoranschlag sei detailliert und mit übersichtlichem Beschrieb der vorgesehenen Arbeiten zu erstellen. Die grobe Zusammenstellung der zu erwartenden Kosten im approximativen Kostenvoranschlag vom 17. Mai 1982 wird zweifellos den genannten Anforderungen nicht gerecht. Dies bestätigte auch der Experte, der festhielt, die Kostenermittlung im Werkvertrag vom 17. Mai 1982 könne inhaltlich nicht als Kostenvoranschlag im Sinne der SIA-Norm 102, Art. 18.2d, betrachtet werden. Ob die weiteren Haftungsvoraussetzungen nach Art. 6.1 SIA-Norm 102 vorliegen, braucht bei dieser Sachlage nicht entschieden zu werden, da die genannte Bestimmung ohnehin nicht anwendbar ist.
b) Von der Frage, ob der aproximative Kostenvoranschlag vom 17. Mai 1982 einen Kostenvoranschlag im Sinne von Art. 6.1 SIA-Norm 102 darstellt, ist jene zu unterscheiden, ob die Klägerin den mit der Beklagten geschlossenen Vertrag vom 21. Mai 1982 verletzt hat, weil sie nicht, wie in Art. 6.2 des Vertrages vorgesehen, einen detaillierten Kostenvoranschlag im Sinne von Art. 18 SIA-Norm 102 erstellt hat. Die Beklagten weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, die Klägerin habe sich für die Erstellung des Kostenvoranschlages bezahlen lassen. In der Tat wird in Art. 6.2 lit. d des Vertrages vom 21. Mai 1982 die Erstellung des Kostenvoranschlages mit 9% des Architektenhonorars bewertet. Im vorliegenden Fall ist jedoch massgebend, dass die Beklagten offenbar an einem raschen Baubeginn interessiert waren. Deshalb wurde mit den Bauarbeiten begonnen, bevor die Klägerin den Beklagten einen detaillierten Kostenvoranschlag vorgelegt hatte. Indem die Beklagten der Aufnahme der Bautätigkeit durch die Klägerin zustimmten, billigten sie demnach, dass die Klägerin in jenem Zeitpunkt erst einen approximativen Kostenvoranschlag erstellt hatte. Gemäss Art. 30 SIA-Norm 102 findet bei der Berechnung des Gesamthonorars des Architekten kein Abzug für die Einzelleistung "Kostenvoranschlag' statt, wenn wegen zeitlicher Dringlichkeit mit den Bauarbeiten begonnen wird, bevor ein Kostenvoranschlag in der üblichen Form erstellt werden kann. Der Architekt ist nach dieser Bestimmung jedoch verpflichtet, so rasch wie möglich dem Bauherrn eine zuverlässige Kostenübersicht zu übergeben. Dieser Verpflichtung ist die Klägerin mit der am 18. Oktober 1982 vorgenommenen Kostenzusammenstellung nachgekommen. Eine Vertragsverletzung seitens der Klägerin wegen Erstellung eines ungenügenden Kostenvoranschlages liegt somit nicht vor.
Fehlen somit die Voraussetzungen für die Zusprechung von Schadenersatz an die Beklagten nach SIA-Norm 102, so fragt sich, ob sich die Beklagten gegenüber dem Vergütungsanspruch der Klägerin zusätzlich auch auf die Bestimmungen des Obligationenrechts berufen können. Dies ist wegen der in Ziffer 2.2 des Werkvertrages vom 17. Mai 1982 vereinbarten Rangordnung dann der Fall, wenn die primär anwendbaren Normen des SIA eine Frage nicht regeln, somit eine Regelungslücke vorliegt. Art. 6.1 SIA-Norm 102 liegt eine auftragsrechtliche Konzeption zu Grunde. Die Bestimmung regelt die Haftung aus Architektenvertrag und hat nicht den Total-Unternehmervertrag im Auge, bei dem der Architekt neben der Projektierung auch die Bauausführung übernimmt. Art. 375 OR, wonach der Werkbesteller eine angemessene Herabsetzung des Werklohnes verlangen kann, wenn ein mit dem Unternehmer verabredeter ungefährer Kostenansatz ohne sein Zutun unverhältnismässig überschritten wird, betrifft dagegen den Werkvertrag. Art. 375 OR gewährt dem Werkbesteller einen Herabsetzungsanspruch, wogegen Art. 6.1 SIA-Norm 102 einen Schadenersatzanspruch gegen den Architekten vorsieht. Hinzu kommt, dass der Herabsetzungsanspruch nach Art. 375 OR, wie noch auszuführen sein wird, im Gegensatz zum Schadenersatzanspruch gemäss Art. 6.1 SIA-Norm 102 keine Folge einer Vertragsverletzung, sondern eines Grundlagenirrtums des Werkbestellers ist. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass Art. 6.1 SIA-Norm 102 und Art. 375 OR nicht dieselben Rechtsfragen regeln, weshalb zu prüfen ist, ob die Beklagten gemäss Art. 375 OR eine Herabsetzung des Vergütungsanspruchs der Klägerin verlangen können. Ob ein Ausschluss der Anwendung der Bestimmungen des Obligationenrechts gegen die sog. Ungewöhnlichkeitsregel verstossen hätte, weil die Beklagten damit nicht hätten rechnen müssen, kann bei dieser Sachlage offen bleiben.
Die Differenz zwischen den sog. "approx. Anlage- resp. Gesamtkosten" von insgesamt Fr. 659'306.05 vom 17. Mai 1982, die als Annex dem Werkvertrag vom 21. Mai 1982 beigeschlossen wurden, und der Schlussabrechnung von Fr. 764'933.70 beträgt Fr. 105'627.70 oder rund 16%. Nach Auffassung der Beklagten ist damit der mit der Unternehmerin verabredete Ansatz unverhältnismässig überschritten worden. Daher lehnt sie die Bezahlung dieser Mehraufwendungen ab.
Wurde die Vergütung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer verpflichtet, das Werk um diese Summe fertig zu stellen, und darf keine Erhöhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgesehen war (Art. 373 Abs. 1 OR). Vorbehalten bleiben ausserordentliche Umstände (Abs. 2). Allerdings hat der Besteller auch dann den vollen Preis zu bezahlen, wenn die Fertigstellung des Werkes weniger Arbeit verursacht, als vorgesehen war (Abs. 3). Ist hingegen der Preis zum voraus entweder gar nicht oder nur ungefähr bestimmt worden, so wird er nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers festgesetzt (Art. 374 OR). Die Parteien sind sich einig, dass vorliegend die Vergütung zum voraus nicht genau bestimmt wurde, dass es sich nicht um einen Fall der "festen Übernahme" handelte, weshalb Art. 373 OR nicht zur Anwendung gelangt. Strittig ist hingegen die Frage, ob der Preis zum voraus "gar nicht" bestimmt und der Kostenvoranschlag lediglich eine Vertragsgrundlage, einen "ungefähren Kostenansatz" (vgl. Gauch, a.a.O., N. 655) bildete oder ob der Preis im Sinne des Kostenvoranschlags zum voraus "nur (aber immerhin) ungefähr" bestimmt worden ist (sog. "Zirka-Preis"). In beiden Fällen bemisst sich die geschuldete Vergütung grundsätzlich nach dem Aufwand des Unternehmers. Allerdings stehen dem Besteller im Falle der unverhältnismässigen Überschreitung des ungefähren Kostenansatzes als Sonderbestimmung zur Regel über den Grundlagenirrtum die Rechtsbehelfe von Art. 375 OR zur Verfügung, so namentlich ein Herabsetzungsanspruch (Gauch, a.a.O., 1985, N. 669). Haben hingegen die Parteien den Preis zwar nicht fest, aber immerhin ungefähr bestimmt (sog. "Zirka-Preis"), ist dieser Preis für die Parteien grundsätzlich verbindlich, obwohl er einen gewissen Bereich offen lässt, innerhalb dessen sich die tatsächlich geschuldete Vergütung ebenfalls nach dem Aufwand des Unternehmers richtet. Die Grenzen des vereinbarten Spielraums sind dann durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln (Gauch, a.a.O., N. 659). Ob die Parteien mit der Abrede eines ungefähren Kostenansatzes einen Zirka-Preis vereinbaren oder aber bloss eine gemeinsame Vertragsgrundlage schaffen wollten, ist eine Auslegungsfrage, die namentlich deshalb nicht immer leicht zu entscheiden ist, weil in beiden Fällen eine ungefähre Ermittlung der Kosten stattgefunden hat und die Kosten, wenn auch innerhalb unterschiedlich definierter Grenzen, grundsätzlich nach dem Aufwand ermittelt werden. Wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen gilt es daher vorliegend in erster Linie zu prüfen, ob in der Ermittlung der "approx. Anlage- resp. Gesamtkosten" vom 17. Mai 1982 lediglich ein ungefährer Kostenansatz im Sinne einer gemeinsamen Vertragsgrundlage der Parteien zu erblicken ist oder aber die Verabredung eines Zirka-Preises.
Gegen die Verabredung eines Zirka-Preises spricht allerdings der Wortlaut der in Ziffer 5.1 des Vertrages getroffenen Preisvereinbarung, in welcher nur von einer offenen Abrechnung die Rede ist und wo sich kein Hinweis auf den approximativen Kostenvoranschlag findet. Demgegenüber macht der Umstand, dass die Ziff. 2.1 des Vertrages den Kostenvoranschlag als ergänzenden Bestandteil des Vertrages nennt, diesen noch nicht zur Zirka-Preisabrede. Vielmehr wird damit zum Ausdruck gebracht, dass der approximative Kostenvoranschlag dem Vertrag in beidseitigem Einvernehmen zugrunde gelegt wurde. Dies ginge ja sonst aus dem nicht unterzeichneten Kostenvoranschlag nicht hervor. Dass der Kostenvoranschlag als Vertragsbestandteil erwähnt und dem Vertrag beigeheftet wurde, ist daher rechtlich auch dann bedeutsam, wenn darin keine Preisvereinbarung zu erblicken ist. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass die Vereinbarung eines sog. Zirka-Preises, und erst recht der Fall, dass ein approximativer Kostenvoranschlag zur Preisabrede erhoben würde, nicht üblich ist und eine seltene Ausnahme bildet. Ist es zweifelhaft, ob es sich bei einer ungefähren Kostenberechnung um eine Zirka-Preisvereinbarung oder bloss um einen einvernehmlich dem Vertrag zugrunde gelegten ungefähren Kostenansatz handelt, spricht immerhin eine natürliche Vermutung für den ungefähren Kostenansatz (Gauch, a.a.O, N. 659).
Es ist zumindest wahrscheinlich, dass die Parteien, hätten sie den approximativen Kostenvoranschlag als Zirka-Preisabrede verstanden, dies in Ziff. 5 des Werkvertrages, wo die Festlegung des Werkpreises umschrieben wird, ausdrücklich vermerkt hätten. Dass dies nicht geschehen ist, spricht gegen eine Zirka-Preisverabredung.
Ist aber davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall der Preis durch Zugrundelegung des approximativen Kostenvoranschlages auch nicht "nur ungefähr", sondern "gar nicht bestimmt" worden ist, ist er grundsätzlich nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers festzusetzen (Art. 374 OR). Weder der Wert der Arbeit noch jener der Aufwendungen der Klägerin werden aber von den Beklagten bestritten. Hingegen ist zu prüfen, ob ihnen ein Anspruch auf angemessene Herabsetzung des Lohnes gemäss Art. 375 Abs. 2 OR zusteht. Dies setzt in erster Linie voraus, dass der zwischen den Parteien verabredete ungefähre Ansatz ohne Zutun des Bestellers unverhältnissmässig überschritten wurde (Art. 375 Abs. 1 OR), wogegen eine mässige Überschreitung desselben der Besteller schutzlos zu tolerieren hat. Wo die Toleranzgrenze liegt, muss für den Einzelfall entschieden werden.
Die Vorinstanz stellte bei der Beurteilung dieser Frage darauf ab, ob die beiden in Frage stehenden Positionen werkvertraglichen Leistungen entsprachen, und bejahte dies in bezug auf die aufgelaufenen Kosten von Fr. 72'406.05, nicht aber in bezug auf den Landpreis von Fr. 125'000.--.
Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, dass es darum geht, ob sich die Parteien im Sinne des Grundlagenirrtums in einem wesentlichen Irrtum befanden. In bezug auf die damals aufgelaufenen und daher bekannten Kosten in der Höhe von Fr. 72'406.05 wie auch den Landpreis von Fr. 125'000.- war aber ein Irrtum selbstredend nicht möglich. Irren konnten sich die Parteien lediglich über die damals noch nicht definitiv bekannten Positionen; die Abweichungen dieser Positionen sind denn auch, nebst allfälligen zusätzlichen Leistungen, allein ausschlaggebend für die Überschreitung des Kostenvoranschlages. Bei der Beurteilung, in welcher Grössenordnung bzw. um wieviel Prozent der ungefähre Kostenansatz durch die Schlussabrechnung überschritten wurde, ist daher auf die Differenz jener Positionen abzustellen, die bei der Ermittlung des ungefähren Kostenansatzes und des Vertragabschlusses noch nicht definitiv bekannt waren. Diese Lösung erscheint sachgerecht. Es wäre nämlich nicht einzusehen, weshalb bei gleich grossen Überschreitungen der ungefähren Kostenansätze die Überschreitung einmal als unverhältnismässig zu gelten hätte, weil die in den Kostenansatz ebenfalls aufgenommenen bekannten Kosten wie beispielsweise der Landpreis niedrig sind, während sie ein andermal plötzlich als verhältnismässig zu gelten hätten, weil die bekannten Kosten sehr hoch sind und im Kostenansatz entsprechend zu Buche schlagen. Die Frage des Masses der zulässigen Überschreitung darf nicht von Zufälligkeiten abhängen. Zudem dürfte es zufällig sein, ob bereits bekannte Kosten in den Voranschlag überhaupt aufgenommen werden. Abweichend vom vorinstanzlichen Urteil ist nicht von einem ungefähren Kostenansatz von Fr. 534'306.05 auszugehen, sondern von Fr. 461'900.--. Entsprechend ist auch die Baukostenabrechnung von Fr. 764'933.70 um die beiden Positionen auf Fr. 567'527.65 zu reduzieren. Die Differenz zwischen der bereinigten Kostenrechnung und dem ungefähren Kostenansatz beträgt Fr. 102'484.20. Dies entspricht einer prozentualen Kostenüberschreitung von 22 Prozent.
Fr. 461'900.-- ungefährer Kostenansatz gemäss Werkvertrag + Fr. 92'380.-- 20%-Toleranzzuschlag auf kubischer Berechnung + Fr. 125'000.-- Landpreis + Fr. 72'406.-- per Vertragsschluss bereits aufgelaufene Kosten Fr. 751'686.-- - Fr. 654'197.65 geleistete Akontozahlungen Fr. 97'488.35 offene Restschuld der Beklagten.
Die Beklagten haben der Klägerin somit Fr. 97'488.35 zu bezahlen.