Entscheidpublikation AbR 1986/87 Nr. 31, S. 112:Art. 148 StGB Arglistige Handlungsweise durch Verschweigen der Zahlungsunfähigkeit? (E. 2)Arglistige Handlungsweise bei mangelndem Zahlungswillen. Beweisschwierigkeiten (E. 3).Der erst nachträgliche Entschluss, eine für die Darlehensgewährung kausale Sicherheit nicht zu leisten, bedeutet kein arglistiges Verhalten (E.
Urteil der Obergerichtskommission vom 12. November 1987
Sachverhalt:
Am 1. April 1986 reichte P Strafklage gegen M wegen Verdachts des Betruges ein. Darin machte er geltend, dass er mit M am 9. Februar 1985 einen Darlehensvertrag über Fr. 30'000.-- abgeschlossen habe. M habe ihm versprochen, als Sicherheit eine Grundpfandverschreibung auf der Liegenschaft zu errichten. Das Versprechen auf Errichtung einer grundpfändlichen Sicherheit habe M indessen nicht eingehalten. Zudem habe M seine Zahlungsschwierigkeit verschwiegen. Es sei auch anzunehmen, dass es M von vorneherein am Zahlungswillen gefehlt habe.
Die Strafkommission stellte das Verfahren ein. Dagegen erhob P rechtzeitig Beschwerde bei der Obergerichtskommission, welche die Beschwerde abgewiesen hat.
Aus den Erwägungen:
a) wenn der Täter sich zur Täuschung besonderer Machenschaften bedient oder
b) wenn er blosse falsche Angaben macht, deren Überprüfung jedoch dem Getäuschten nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist,
c) und schliesslich dann, wenn der Täter den Getäuschten von einer möglichen Überprüfung abhält oder wenn er nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung unterlassen wird, weil ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht (BGE 107 IV 170 f und dort zitierte Entscheide).
Verschweigen der Zahlungsunfähigkeit ist nicht ohne weiteres arglistiger Handlungsweise gleichzusetzen, da es primär Sache des Darleihers ist, sich der Zahlungsfähigkeit eines Vertragspartners zu vergewissern. Dabei kommt es allerdings auf die konkrete Situation an. Während es beim Bankverkehr üblich ist, dass die Bank vor der Gewährung eines Kredites regelmässig Erkundigungen über die Zahlungsfähigkeit/Kreditwürdigkeit des Borgers einzieht, ist dies namentlich dann nicht ohne weiteres der Fall, wenn zwischen den Vertragsparteien ein freundschaftliches Verhältnis besteht. Im vorliegenden Fall musste der Borger M an sich um so weniger damit rechnen, dass P entsprechende Abklärungen treffen würde, als er diesen um eine dringende Erledigung des Kreditgeschäftes binnen 2 Tagen ersucht hatte. Fraglich ist hingegen, ob nicht P um die finanziellen Verhältnisse von M wusste. P bestritt zwar, gewusst zu haben, dass M überschuldet war, gab aber doch zu, dass davon gemunkelt wurde, fuhr dann aber fort: "auf solche Gerüchte kann man im Geschäftsleben nicht abstellen". Auch wenn P entsprechende Aussagen Dritter zunächst offenbar nur als Gerüchte einstufte, hätte ihn angesichts des bevorstehenden Darlehensgeschäftes auch bei nicht übertriebener Sorgfalt gerade das Gerücht der Überschuldung veranlassen müssen, dies näher abzuklären, um so mehr als das Ersuchen um einen derart kurzfristig zu gewährenden Kredit allein schon geeignet gewesen wäre, gewisse Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Borgers zu hegen. Im übrigen behauptet M, seine wirtschaftlich prekäre Situation mit P erörtert zu haben. Aber selbst wenn M beim Ersuchen um Kreditgewährung nicht eigens auf seine prekäre wirtschaftliche Situation hingewiesen haben sollte, kann aufgrund der namhaft gemachten Umstände nicht auf arglistiges Verschweigen der Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden.
Im Verschweigen des mangelnden Zahlungswillens liegt dagegen stets Arglist. Als innerer Vorgang entzieht sich das Vorliegen oder Fehlen des Zahlungswillens einem direkten Beweis. Vielmehr muss sich der fehlende Zahlungswille aus den Umständen schlüssig ergeben. Dabei genügt allerdings Eventualvorsatz, d.h. die Annahme, dass die geschuldete Leistung - vorliegend die Rückzahlung des Darlehens - wegen unüberwindbarer Hindernisse nicht würde erbracht werden können, was nach der Rechtsprechung u.a. dann der Fall ist, wenn mit einer termingemässen Zahlung ohne Zuhilfenahme fremder Mittel nicht einigermassen fest gerechnet werden konnte (Urteil des Obergerichts i.S. St vom 13. Mai 1981, E. 1 und 2 mit Hinweisen).
Nach seinen eigenen Angaben wusste M im Zeitpunkt der Darlehensaufnahme am 9. Februar 1985, dass er überschuldet war. Gemäss der am 28. Februar 1986 erstellten Bilanz machten allein die nicht grundpfändlich gesicherten Forderungen der Gläubiger - ohne die Forderung der Ehefrau - an die 600'000 Franken aus. Für M musste es im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses klar gewesen sein, dass er zur Rückzahlung des Darlehens innert zweier Jahre auf fremde Mittel angewiesen sein werde. Dies war offenbar auch der Grund, weshalb P von ihm eine Sicherheit und zwar in Form einer Grundpfandverschreibung verlangte, die zu errichten M dann aber - wie er beteuert - versehentlich unterliess.
Es fällt indessen schwer zu glauben, dass M die Errichtung einer Grundpfandverschreibung in der Höhe von 30'000 Franken einfach vergass. Insbesondere müsste er sich spätestens bei der Errichtung weiterer Grundpfandverschreibungen im Juni und Oktober 1985 dessen bewusst geworden sein.
Zu seiner Entlastung macht M sinngemäss geltend, P hätte ihn ja, wenn er in der Folge schon nichts mehr von ihm hörte, an die vereinbarte Sicherstellung erinnern können. P seinerseits macht in diesem Zusammenhang geltend, es bedürfe zur Errichtung einer Grundpfandverschreibung nicht der Mitwirkung des Gläubigers. Da man für die grundbuchliche Fertigung einer Grundpfandverschreibung aufgrund der bekannten Überlastungen der Grundbuchämter ganz allgemein längere Zeit rechnen müsse, habe ihn die Nichterledigung nicht weiter beunruhigt. Massgebend sei ja die Anmeldung des Geschäftes beim Grundbuch. Darauf habe er vertraut.
Nach dem Gesetz verlangt die Beurkundung einer Grundpfandverschreibung die Mitwirkung des Gläubigers nicht. In der Praxis wird indessen die Urkunde immer auch dem Gläubiger zur Unterschrift vorgelegt. Die von den Notaren verwendeten Formulare tragen denn auch regelmässig im Rubrum den Hinweis auf den Schuldner und den Gläubiger. Deshalb hätte eigentlich P - bei der erforderlichen Aufmerksamkeit - jedenfalls nach mehreren Monaten merken müssen, dass mit der versprochenen Errichtung einer Grundpfandverschreibung etwas nicht stimmen konnte. Indessen enthebt eine diesbezügliche Sorglosigkeit des Darleihers nicht davon zu prüfen, ob der Borger möglicherweise wahrheitswidrig dem Darleiher die Errichtung einer Grundpfandverschreibung in Aussicht gestellt, d.h. schon bei Abschluss des Vertrages an deren Errichtung gar nicht gedacht hat.