AbR 1980/81 Nr. 31

Entscheidpublikation AbR 1980/81 Nr. 31, S. 82:Art. 60, 73 und 74 StPO Verhaftung und Festnahme (Erw. 1).Art. 64 Abs. 3 StPO Die Vorschrift, dass der Verhörrichter den Festgenommenen längstens innert 24 Stunden nach der Zuführung zu verhören hat, bedeutet nicht, dass die Ausstellung eines Haftbefehls erst notwendig ist, wenn der Betroffene länger als 24 Stunden festgehalten wird. Die Polizei hat unverzüglich den Verhörrichter über die Festnahme zu verständigen. Dieser hat dann über die Verhaftung oder Freilassung zu entscheiden (Erw. 1 und 2).Art. 182 StGB Wird die Festnahme vom hie für zuständigen Verhörrichter angeordnet oder gebilligt, bedeutet das Fehlen des Haftbefehls wohl eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Rechte des Angeschuldigten, jedoch keine Freiheitsberaubung (Erw. 3b).

Urteil der Obergerichtskommission vom 11. September 1980

Sachverhalt:

Am Morgen des 18. Mai 1978 wurde E. wegen des Verdachts, an einem Einbruchdiebstahl beteiligt gewesen zu sein, vom Polizisten S. zur Abhörung abgeholt. E. kam der Aufforderung freiwillig nach. Nach einer ersten Einvernahme wurde er in einem Raume des Polizeigebäudes eingeschlossen und später, im Verlaufe des Nachmittags, wieder einvernommen und schliesslich in das Untersuchungsgefängnis verbracht, wo er nächtigen musste. Anderntags wurde er um zirka 15.00 Uhr entlassen.

Als sich E. im November 1979 beim Verhöramt nach dem Stand des Untersuchungsverfahrens erkundigen wollte, stellte sich heraus, dass die Akten von der Polizei gar nicht an das Verhöramt gelangt waren und sich darin auch kein Haftbefehl befand. In der Folge wurde das Untersuchungsverfahren gegen E. eingestellt und gegen den Polizisten S. ein Untersuchungsverfahren wegen Freiheitsberaubung eingeleitet. Die Strafkommission stellte das Verfahren gegen S. mangels Tatbestandes ein und sprach E. eine Entschädigung von Fr. 400.-- zu. E. beschwerte sich hierauf bei der Obergerichtskommission wegen der Einstellung. Namentlich beanstandete er, dass die Strafkommission zwar festgestellt habe, dass die Festnahme rechtswidrig erfolgt sei, jedoch von Sanktionen gegen Schuldige abgesehen habe.

Aus den Erwägungen:

1. Wer jemand unrechtmässig festnimmt oder gefangen hält oder jemandem in anderer Weise unrechtmässig die Freiheit entzieht, wird mit Gefängnis bestraft (Art. 182 Ziff. 1 StGB). Unrechtmässig ist die Festnahme namentlich, wenn sie von jemandem angeordnet wird, der unzuständig ist. Als unrechtmässig hat sie ferner dann zu gelten, wenn die die Festnahme anordnende Person zwar zuständig ist, jedoch die materiellen Voraussetzungen zur Festnahme offensichtlich fehlen (Art. 61 StPO).

Die StPO unterscheidet zwischen Verhaftung und Festnahme. Während die Befugnis zur V e r h a f t u n g ausdrücklich nur dem Verhörrichter, der Strafkommission sowie dem erkennenden Gericht oder dessen Präsidenten zusteht (Art. 60 StPO), sind in bestimmten Fällen die Polizeiorgane und sogar Private zur vorläufigen F e s t n a h m e ohne Haftbefehl zuständig (Art. 73 und 74 StPO). Die polizeiliche und die private Festnahme dienen der Herbeiführung eines Strafverfahrens und namentlich der Sicherung der Verhaftung (vgl. Marginale der Art.73 und 74 StPO; A. Widmer, Die Gestaltung des ordentlichen Untersuchungsverfahrens nach der Strafprozessordnung des Kantons Luzern, Emmenbrücke 1979, 195 ff.). Das weitere Verfahren bezweckt denn auch eine rasche Entscheidung über Freilassung oder Verhaftung (R. Hauser, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Basel 1978, 170; P. Noll, Strafprozessrecht, Zürich 1977, 78 Ziff. 4). Der Private darf den Aufgegriffenen nur bis zum Eintreffen der Polizei festhalten (Art. 74 Abs. 1 StPO; BGE 101 IV 404 E. 1b) und die Polizei muss ihrerseits unverzüglich den Verhörrichter verständigen (Art. 73 Abs. 3 StPO), der dann über Freilassung oder Verhaftung entscheidet. Namentlich darf die Festnahme nicht zum Zwecke der polizeilichen Abhörung erfolgen. Die Vorführung als Zwangsmassnahme steht ausschliesslich dem Verhörrichter zu (Art. 59 StPO). Die Vorladung zur polizeilichen Abhörung ist als Aufforderung, freiwillig zu erscheinen, zu betrachten (Widmer, a.a.O. 202).

2. Da E. der Aufforderung, auf den Polizeiposten zu kommen, aus freien Stücken Folge leistete, liegt in der Abholung keine Festnahme, jedoch in der auf die Abhörung folgenden unfreiwilligen Einschliessung in einem Raum des Polizeigebäudes und später in einer Zelle des Untersuchungsgefängnisses. Der angeschuldigte Polizist S. bestreitet jedoch die Unrechtmässigkeit der Festnahme und macht namentlich geltend, den Verhörrichter sofort informiert zu haben, dass E. sich beim Polizeiposten befinde. Der Verhörrichter habe ihn darauf angewiesen, E. "zu behalten". Der damalige Verhörrichter wurde dazu befragt, erinnerte sich aber nicht mehr an Einzelheiten der rund zwei Jahre zurückliegenden Begebenheit, betonte allerdings, niemals eine Verhaftung angeordnet zu haben, ohne einen Haftbefehl auszustellen. Aufgrund seiner Aussagen ist aber nicht auszuschliessen, dass er der irrtümlichen Meinung war, die Polizei dürfe jemand zunächst von sich aus zurückbehalten, müsse den Festgenommenen dann aber innert 24 Stunden entweder dem Verhörrichter vorführen oder aber freilassen. Art. 64 Abs. 3 StPO bestimmt nämlich, dass der Verhörrichter den Festgenommenen längstens innert 24 Stunden nach der Zuführung zu verhören hat. Mit dieser Bestimmung soll indessen der Anspruch auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs in jenen Fällen gewährleistet werden, da eine Anhörung des Betroffenen vor der Verhaftung nicht möglich war (M. Schubarth, Die Rechte des Beschuldigten, Bern 1973, 141 f.). Hingegen kann aus dieser Bestimmung niemals abgeleitet werden, die Ausstellung eines Haftbefehls sei erst notwendig, wenn der Betroffene länger als '24 Stunden festgehalten werde. Dafür, dass damals eine andere, unrechtmässige Praxis bestand, spricht auch das Vorgehen bei der Verhaftung des mitverdächtigen und später verurteilten X. Dieser war aufgrund des Polizeirapportes ebenfalls von Polizist S. "nach Rücksprache mit unserem Verhörrichter...am 18.5.78, 0945 Uhr, wegen Kollusionsgefahr in Untersuchungshaft versetzt" worden. Indes hatte der Verhörrichter X. die Haft erst um 16.30 Uhr eröffnet. Nach diesen Ausführungen ist die Darstellung des Polizisten glaubwürdig und es ist im Zweifel zu seinen Gunsten anzunehmen, dass er den Verhörrichter über die zunächst freiwillige Anwesenheit von E. unverzüglich informiert und der Verhörrichter, ohne einen Haftbefehl auszustellen, die Anweisung gegeben hatte, E. zunächst einmal "zu behalten".

Ging aber diese Anweisung vom Verhörrichter aus, der für Verhaftungen zuständig ist, lag die Verantwortung bei ihm und es war grundsätzlich nicht Sache des vollziehenden Polizisten zu prüfen, ob die Haft gerechtfertigt war. Unter diesen Umständen beging der Polizist S. trotz Fehlens eines Haftbefehls keine Freiheitsberaubung. Die Strafkommission hat deshalb das Strafverfahren gegen S. zu Recht eingestellt. Die Beschwerde ist unter Kostenfolge abzuweisen (Art. 176 Bst. a StPO).

3. a) Was das Vorgehen des damaligen Verhörrichters betrifft, gilt es zunächst zu beachten, dass nicht schlüssig erwiesen ist, dass er tatsächlich angeordnet hatte, E. "zu behalten", wie es der Polizist S. angegeben hat und auch zu dessen Gunsten angenommen worden ist. Aber auch bei Annahme einer solchen Anordnung könnte ein Verfahren gegen den Verhörrichter nicht eröffnet werden bzw. führte es zur Einstellung, weil der Tatbestand der Freiheitsberaubung offensichtlich nicht erfüllt wäre. Wie schon eingangs erwähnt wurde, kann eine Festnahme auch dann unrechtmässig sein, wenn sie von einer an sich hiefür zuständigen Person angeordnet wurde, jedoch die materiellen Voraussetzungen hiefür fehlen. Diese müssen aber offensichtlich fehlen. Erforderlich wäre, dass die Festnahme im Bewusstsein, dass die Haftvoraussetzungen fehlten, also geradezu willkürlich angeordnet worden wäre. Dies war jedoch nicht der Fall. In ihrem Entscheid vom 23. Juni 1980 hat zwar die Strafkommission nachgewiesen, dass die materielle Voraussetzung (konkret Kollusionsgefahr) nicht erfüllt war. Gleichwohl kann die Verhaftung nicht als willkürlich bezeichnet werden. Insbesondere ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass der Verhörrichter die Festnahme im Bewusstsein, dass die materiellen Verhaftungsvoraussetzungen fehlten, toleriert hätte. Die Freiheitsberaubung wird aber nur bei vorsätzlicher nicht auch bei fahrlässiger Begehung bestraft. Bedeutet indessen das Fehlen eines Haftbefehls eine Freiheitsberaubung?

Der Haftbefehl erfolgt schriftlich unter Angabe des Verhaftungsgrundes. Dem Verhafteten wird eine Ausfertigung des Haftbefehls übergeben. Darin findet sich auch der Hinweis auf die Beschwerdemöglichkeit (Art. 62 StPO). Der Haftbefehl gehört zu den formellen Schutzbestimmungen vor willkürlicher Verhaftung und gewährleistet den Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör. Unterbleibt die schriftliche Eröffnung, liegt eine schwerwiegende Verfahrensverletzung und Beeinträchtigung der Rechte des Angeschuldigten vor, was allenfalls das Einschreiten der Aufsichtsbehörde und Ergreifen disziplinarischer Massnahmen zur Folge haben kann. Doch liegt deswegen - selbstverständlich immer unter der Voraussetzung, dass die Festnahme vom zuständigen Verhörrichter angeordnet wurde - keine Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 182 StGB vor.