AbR 1980/81 Nr. 25

Entscheidpublikation AbR 1980/81 Nr. 25, S. 68:Art. 174 SchKG in Verbindung mit Art. 274 Abs. 1 ZPO Zulässigkeit von sog. unechten Noven im Berufungsverfahren gemäss Art. 174 SchKG.

Urteil der Obergerichtskommission vom 9. Juli 1980

Sachverhalt:

Mit Konkursdekret vom 24. Juni 1980 eröffnete der Kantonsgerichtspräsident auf Begehren der N. AG und F. AG über F.L. den Konkurs. Mit Schreiben vom 27. Juni 1980 erhob F.L. bei der Obergerichtskommission Rekurs und beantragte, das Konkursdekret aufzuheben. Der Präsident des Obergerichtes hat dem Rekurs aufschiebende Wirkung erteilt. Am 7. Juli 1980 reichte der Rekurrent zwei Bestätigungen ein, wonach die Rekursgegner ihm einen Zahlungsaufschub gewähren. Mit Eingabe vom 3. Juli 1980 hat die N. AG, mit Eingabe vom 4. Juli 1980 die F. AG das Konkursbegehren zurückgezogen.

Aus den Erwägungen:

1. Gegen das Konkursdekret des Kantonsgerichtspräsidenten kann binnen 10 Tagen seit der Mitteilung desselben Berufung bei der oberen Gerichtsinstanz eingelegt werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Frage der Zulässigkeit von Noven im Berufungsverfahren gemäss Art. 174 SchKG beurteilt sich nach kantonalem Verfahrensrecht (BGE 102 I a 153). Die Berufung nach Art. 174 Abs. 1 SchKG gegen ein Konkursdekret wird in der Form des zivilprozessualen Rekurses geführt (Art. 69 Abs. 3 GOG, Art. 271 ff. ZPO). Gemäss Art. 274 Abs. 1 ZPO können bei Rekursen neue Behauptungen und Beweismittel vorgebracht werden, wenn sie ohne jedes Verschulden vor erster Instanz nicht geltend gemacht werden konnten. Art. 274 Abs. 1 ZPO enthält keine Einschränkung, dass nur Nova, die sich vor der Urteilsfällung durch die erste Instanz verwirklicht haben, im Verfahren vor der Obergerichtskommission vorgebracht werden können. Vielmehr ist die Geltendmachung von Nova unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Verwirklichung zulässig mit der Einschränkung, dass solche Nova, die sich vor der Urteilsfällung durch die erste Instanz verwirklicht haben, nur vorgebracht werden können, wenn sie ohne jedes Verschulden vor erster Instanz nicht geltend gemacht werden konnten (vgl. Entscheid des Obergerichtes vom 15. April 1980,AbR 1980/81 Nr. 22 E. 1). Die von den Rekursgegnern dem Rekurrenten gewährten Zahlungsaufschübe und Rückzüge der Konkursbegehren konnten vom Rekurrenten im Verfahren vor dem Kantonsgerichtspräsidenten nicht vorgebracht werden, da sie erst seither dem Rekurrenten gewährt worden sind. Dies hat zur Folge, dass die vom Rekurrenten vorgebrachten neuen Behauptungen und Beweismittel zu berücksichtigen sind. Nach der erwähnten bundesrechtlichen Rechtsprechung kommt diese kantonale Regelung auch im Berufungsverfahren nach Art. 174 Abs. 1 SchKG zur Anwendung. Demzufolge können auch solche konkurshindernde Tatsachen vom Rekurrenten geltend gemacht werden, die nach dem erstinstanzlichen Konkursdekret eingetreten sind.

Der Rekurrent macht geltend, es sei ihm von den Rekursgegnern nach der erstinstanzlichen Konkurseröffnung ein Zahlungsaufschub gewährt worden. Er belegt diese Behauptung durch zwei Bestätigungen der Rekursgegner, wonach diese die gestellten Konkursbegehren zurückgezogen haben. Da die gesetzlichen Voraussetzungen zur Konkurseröffnung heute nicht mehr gegeben sind (Art. 171 f. SchKG), ist der Rekurs gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben.