GERICHTE OBERGERICHT Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch
ZA 19 13 BGer 4A_465/2020 vom 16. Februar 2021/Abweisung
Entscheid vom 18. Februar 2020 Zivilabteilung
Besetzung Vizepräsidentin Barbara Brodmann, Vorsitz, Oberrichter Peter Epper, Oberrichter Albert Odermatt, Gerichtsschreiber Marius Tongendorff.
Verfahrensbeteiligte A.__, Rietacker 14, 9548 Matzingen, vertreten durch lic. iur. Matthias Hotz, Rechtsanwalt, Bahnhofstrasse 49, Postfach, 8501 Frauenfeld, Berufungskläger / Kläger,
gegen
B.A.__ und C.A.__, Schynweg 7, 6376 Emmetten, vertreten durch lic. iur. Urs Haegi, Rechtsanwalt, VISCHER AG, Schützengasse 1, Postfach 5090, 8021 Zürich, Berufungsbeklagte / Beklagte.
Gegenstand Auskunftsbegehren Urteil Kantonsgericht Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht, vom 8. März 2019 (ZE 16 73).
2 │ 34
Sachverhalt: A. Mit Vereinbarung vom 5. April 2004 hielten B.A.__ und C.A.__ (nachfolgend: «Beklagte» einerseits und A.__ («Kläger») andererseits Folgendes fest (vi-KB 3): «VORBEMERKUNGEN B.A.__ ist Eigentümer zahlreicher Patente und Rechte für vielversprechende Produktinnovationen für Anwendungen in der Human- und Veterinärmedizin, welche er über die D.__ Anstalt, Z.__, hält. B.A.__ ist zudem Mehrheitsaktionär der E.__ AG (vormals D.__ AG), Y.__, an welcher A.__ eine Minderheitsbeteiligung von 9.5% hält. B.A.__ und A.__ halten zudem je 50% des Kapitals und der Stimmrechte der F.__ AG (vormals G.__ AG), Y.__. B.A.__ ist darüber hinaus Alleinaktionär der H.__ AG, Y.__, für welche A.__ derzeit im Rahmen eines Arbeitsvertrages tätig ist. In einer Absichtserklärung vom 8. Oktober 2002 haben die Parteien im Hinblick auf eine Nachfolgelösung für B.A.__ und Dr. C.A.__ sowie eine Übernahme von Managementfunktionen durch A.__ verschiedene Schritte in Bezug auf die Registrierung und Kommerzialisierung der verschiedenen Produkteinnovationen und in Bezug auf eine Beteiligung von A.__ an deren Verwertung skizziert. Namentlich war es die Absicht der Parteien, die verschiedenen, B.A.__ gehörenden Rechte und Patente in die bestehenden oder in noch neu zu gründenden Gesellschaften einzubringen, bei deren Verkauf A.__ über seine in jenem Zeitpunkt bestehende Beteiligung partizipieren sollte. Durch einen Aktionärsbindungsvertrag vom 16. Oktober 2003 haben zudem B.A.__ und A.__ ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten an der F.__ AG, welche I.__ AG umfirmiert werden sollte, geregelt. Im Rahmen der bisherigen Verhandlungen mit Dritten über die kommerzielle Verwertung der verschiedenen Rechte und Patente hat sich für die Parteien gezeigt, dass die namentlich in der Absichtserklärung vom 8. Oktober 2002 skizzierten Strukturen für deren Verwertung nicht erfolgsversprechend umgesetzt werden können. Um eine rasche und erfolgreiche Kommerzialisierung im Interesse beider Parteien nicht zu gefährden, beabsichtigen die Parteien daher, sämtliche bestehenden Vereinbarungen zwischen ihnen aufzuheben und ihr gegenseitiges Verhältnis neu und abschliessend zu regeln. Dies vorausgesetzt, vereinbaren die Parteien was folgt:
1. Verwertung des Produkteprojekts ‹S.__› 1.1 B.A.__ und Dr. C.A.__ streben eine rasche Registrierung und Kommerzialisierung der Rechte und Patente für das Produkteprojekt ‹S.__› an. Über die steuerliche und vertragliche Strukturierung der Verwertung dieses Produktprojekts entscheiden sie selbständig. Insbesondere besteht keine Verpflichtung von B.A.__ und Dr. C.A.__, die Rechte und Patente am Produkteprojekt ‹S.__› in die F.__ AG oder in eine andere Gesellschaft einzubringen, an welcher A.__ derzeit eine Beteiligung hält. 1.2 Im Gegenzug verpflichten sich B.A.__ und Dr. C.A.__, A.__ im Umfang von 30% eines allenfalls von ihnen erzielten Nettoerlöses an der Verwertung des Produkteprojekts ‹S.__› zu beteiligen. Abhängig von der steuerlichen und vertraglichen Struktur der Verwertung des Produkteprojektes ‹S.__› durch
3 │ 34
B.A.__ und Dr. C.A.__ kann die Beteiligung von A.__ in Barzahlung oder in einer anderen von B.A.__ und Dr. C.A.__ festgelegten und für A.__ jederzeit realisierbaren Form erfolgen. 1.3 Der Beteiligungsanspruch von A.__ gemäss vorstehender Ziffer 1.2. entsteht erst bei Erreichung eines Nettoerlöses durch Dr. C.A.__, B.A.__ oder einer von ihm beherrschten Gesellschaft, welcher der Höhe der in jenem Zeitpunkt bestehenden Schulden und Verbindlichkeiten der H.__ AG entspricht. Über die Form und den Zeitpunkt der Tilgung der Schulden und Verbindlichkeiten der H.__ AG entscheiden B.A.__ und Dr. C.A.__ selbständig. 2. Verwertung des Produkteprojekts ‹T.__› 2.1 B.A.__ und Dr. C.A.__ streben eine rasche Registrierung und Kommerzialisierung der Rechte und Patente für das Produkteprojekt ‹T.__› an. Über die steuerliche und vertragliche Strukturierung der Verwertung dieses Produkteprojekts entscheiden sie selbständig. Insbesondere besteht keine Verpflichtung von B.A.__ und Dr. C.A.__, die Rechte und Patente am Produkteprojekt ‹T.__› in die E.__ AG oder in eine andere Gesellschaft einzubringen, an welcher A.__ eine Beteiligung hält. 2.2 Im Gegenzug verpflichten sich B.A.__ und Dr. C.A.__, A.__ an einem von ihnen erzielten Nettoerlös der Verwertung des Produkteprojekts ‹T.__› in der Höhe zu beteiligen, welcher der prozentualen Beteiligung von A.__ an der E.__ AG im Zeitpunkt entspricht, in welchem dieser Verwertungserlös B.A.__ und Dr. C.A.__ zufliesst. Abhängig von der steuerlichen und vertraglichen Struktur der Verwertung des Produkteprojekts ‹T.__› durch B.A.__ und Dr. C.A.__ kann die Beteiligung von A.__ in Barzahlung oder in einer anderen von B.A.__ und Dr. C.A.__ festgelegten und für A.__ jederzeit realisierbaren Form erfolgen. 3. Arbeitsverhältnis und Beratungsdienstleistungen; Geheimhaltung 3.1 Das Arbeitsverhältnis zwischen der H.__ AG und C.__ wurde von der H.__ AG im Einvernehmen mit A.__ per 30. Juni 2004 gekündigt. Zwischen A.__ und F.__ AG, B.A.__ oder einer von B.A.__ beherrschten Gesellschaft bestehen keine Beratungsverträge oder -vereinbarungen. Die Parteien stellen fest, dass ab 1. Juli 2004 A.__ keinerlei Arbeits- oder Beratungsdienstleistungen für die F.__ AG, B.A.__ oder eine von C.A.__ beherrschten Gesellschaft mehr verpflichtet ist und diese ab diesem Zeitpunkt keinerlei Lohn oder Entschädigung an C.__ mehr schulden. 3.2 A.__ verpflichtet sich, sämtliche Unterlagen, Daten, Informationen, Know-How und Geschäftsgeheimnisse, die er im Rahmen seiner Arbeits- und Beratungstätigkeit für die F.__ AG, B.A.__ oder einer von C.A.__ beherrschten Gesellschaft erhalten hat oder ihm zur Kenntnis gekommen sind, auch über den 1. Juli 2004 hinaus geheim zu halten und spätestens per 30. Juni 2004 sämtlich Dokumente, Daten, Informationen und sonstige vertrauliche Unterlagen, inklusive die elektronisch gespeicherten Kopien davon, an B.A.__ zurückzuerstatten. 4. Information B.A.__ und Dr. C.A.__ verpflichten sich, A.__ auf dessen Wunsch hin jederzeit über den Stand des Registrierungsverfahrens betreffend ‹T.__› sowie der Verkaufsaktivitäten betreffend ‹S.__› in geeigneter Form zu informieren und ihm nach der erfolgreichen Kommerzialisierung dieser Produkteprojekte über die damit erzielten Nettoverkaufserlöse periodisch und in geeigneter Form Rechenschaft abzulegen.
4 │ 34
5. Schlussbestimmungen 5.1 Diese Vereinbarung, einschliesslich dieser Bestimmung, kann nur durch schriftliche Vereinbarung der Parteien geändert werden und ersetzt sämtliche früheren schriftlichen und mündlichen Abreden zwischen den Parteien, insbesondere, jedoch nicht ausschliesslich, die Absichtserklärung vom 8. Oktober 2002 sowie den Aktionärsbindungsvertrag vom 16. Oktober 2003. 5.2 Alle Bestimmungen dieser Vereinbarung binden auch die Rechtsnachfolger der Parteien. Soweit erforderlich, werden die Parteien die sich aus dieser Vereinbarung ergebenden Pflichten auf ihre Rechtsnachfolger übertragen. 5.3 Die Abtretung von Rechten und Ansprüchen aus diesem Vertrag durch eine Vertragspartei bedarf der Zustimmung der anderen Vertragspartei. 5.4 Sollte sich eine Bestimmung dieser Vereinbarung als ungültig erweisen, so berührt dies die Gültigkeit und Durchsetzbarkeit der anderen Bestimmungen dieser Vereinbarung nicht. Soweit möglich, werden die Parteien die ungültigen Bestimmungen durch eine gleichwertige gültige Bestimmung ersetzen. 5.5 Die Parteien verpflichten sich, diese Vereinbarung und deren Inhalt strikt vertraulich zu halten. 5.6 Diese Vereinbarung untersteht schweizerischem Recht. 5.7 Alle Streitigkeiten im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung werden ausschliesslich durch die ordentlichen Gerichte in Stans, Nidwalden, entschieden.» Mit Zusatzvereinbarung vom 4. Oktober 2004 zur Vereinbarung vom 5. April 2004 hielten die Parteien Folgendes fest (vi-KB 4): «VORBEMERKUNGEN Mit Vereinbarung vom 5. April 2004 (‹Vereinbarung›) haben B.A.__ und Dr. C.A.__, einerseits, und A.__, andererseits, eine abschliessende Vereinbarung über ihre gegenseitigen Ansprüche, insbesondere im Zusammenhang mit dem Ausscheiden von A.__ als Arbeitnehmer der H.__ AG und als Aktionär der F.__ AG, getroffen. Im Rahmen dieser Vereinbarung haben die Parteien namentlich eine allfällige Beteiligung von A.__ an einem Nettoerlös aus einer Verwertung gewisser, im Eigentum von B.A.__ und Dr. C.A.__ stehenden Produkteprojekte geregelt. Vorgesehen wurde in der Vereinbarung insbesondere, dass Herr A.__ an einem von B.A.__ und Dr. C.A.__ erzielten Nettoerlös der Verwertung des Produkteprojekts ‹T.__› in der Höhe beteiligt werden sollte, welcher seiner prozentualen Beteiligung von an der E.__ AG im Zeitpunkt entspricht, in welchem dieser Verwertungserlös B.A.__ und Dr. C.A.__ zufliessen würde. Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der Aktionäre der E.__ AG vom 27. September 2004 wurde die Liquidation dieser Gesellschaft beschlossen. Herr A.__ hat diesem Beschluss zugestimmt. Aufgrund der Liquidation der E.__ AG und dem damit verbundenen Wegfall der Bemessungsgrundlage eines allfälligen Beteiligungsanspruchs von A.__ an einer Verwertung des Produkts ‹T.__› regeln die Parteien diese neu wie folgt: 1. B.A.__ und Dr. C.A.__ verpflichten sich, A.__ an der Verwertung des Produkteprojekts ‹T.__› in der Höhe von sechs (6) Prozent des von ihnen aus der Verwertung dieses Produkts erzielten Nettoerlöses zu beteiligen.
5 │ 34
2. Voraussetzung für die Entstehung dieses Beteiligungsanspruchs von A.__ gemäss vorstehender Ziffer
1. ist, dass A.__ sämtliche von ihm an der E.__ AG gehaltenen Aktien zum Preis von CHF 1.– an B.A.__ rechtsgültig übertragen hat. Der Verkauf dieser Beteiligung wird zwischen B.A.__ und A.__ in einem separaten Kaufvertrag geregelt. 3. A.__ anerkennt, dass ihm B.A.__ und Dr. C.A.__ sämtliche allfälligen Beteiligungsansprüche aus der Vereinbarung sowie aus dieser Zusatzvereinbarung persönlich eingeräumt haben. A.__ anerkennt daher, dass jede rechtsgeschäftliche Übertragung seiner aufgrund der Vereinbarung oder dieser Zusatzvereinbarung bestehenden Ansprüche ausgeschlossen ist und dass sämtliche Ansprüche bei seinem Tod erlöschen.
4. Abgesehen von den vorstehenden Änderungen in dieser Zusatzvereinbarung gelten sämtliche Bestimmungen der Vereinbarung unverändert fort.
5. Diese Zusatzvereinbarung untersteht schweizerischem Recht.
6. Alle Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dieser Zusatzvereinbarung werden ausschliesslich durch die ordentlichen Gerichte in Stans, Nidwalden, entschieden.»
B. Ende November 2007 erfuhr der Kläger anscheinend von einer Lizenzvereinbarung für T.__, geschlossen zwischen den Beklagten und der Firma J.__ Inc. Mit Schreiben vom 28. Januar 2008 machte der Kläger erstmals sein Informationsrecht gemäss der Vereinbarung vom 5. April 2004 gegenüber den Beklagten geltend. 2009 konnte der Kläger in Erfahrung bringen, dass die Beklagten ihre Rechte an T.__ an die K.__ SRL verkauft hatten. Durch seinen Rechtsvertreter machte der Kläger abermals sein Informationsrecht betreffend Inhalt der Vereinbarung und Stand der Veräusserung geltend.
C. Nachdem die Beklagten seiner Aufforderung nach mehrmaligem Briefwechsel nicht in der vom Kläger geforderten Weise nachkamen, reichte der Kläger am 24. April 2012 ein Schlichtungsgesuch ein und erhob, nach unvermittelt abgebrochenem Schlichtungsversuch vom 31. Mai 2012, am 31. August 2012 Klage gegen die Beklagten betreffend Auskunftsbegehren. Mit Urteil ZE 12 159 vom 6. Mai 2014 erkannte das Kantonsgericht Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht: «1. Die Beklagten 1 und 2 werden unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB angewiesen, dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt ‹T.__› zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen
6 │ 34
Verwertung/Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den Beklagten 1 und /oder 2 beherrschten oder nahestehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt. 2. Die Beklagten 1 und 2 werden unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB angewiesen, dem Kläger sämtliche Informationen über alle bisherigen Zahlungsflüsse (d.h. insbesondere die Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen oder Ähnliches) im Zusammenhang mit der Verwertung/Kommerzialisierung des Produkteprojektes bzw. Produktes ‹T.__› insbesondere an den Beklagten 1 und/oder die Beklagte 2 oder an von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahestehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen herauszugeben; unter Nachlagevorbehalt.
3. Die Beklagten 1 und 2 werden unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB angewiesen, dem Kläger den Stand des Nettoerlöses per 31. März 2014 betreffend des Produktepro- jektes bzw. Produktes ‹T.__› mit detaillierter Abrechnung samt Belegen herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt.
4. Die Beklagten 1 und 2 werden unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB angewiesen, dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt ‹S.__› zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen Verwertung/Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder 2 oder von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahestehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 6. [Gerichtskosten.] 7./8. [Parteientschädigung.] 9. [Zustellung an: ...]» Für den Verfahrensablauf bis zu diesem Urteil kann vollumfänglich auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (dortige lit. A–K S. 2–20).
7 │ 34
D. Mit Berufung vom 28. Oktober 2014 beantragten die Beklagten die kostenfällige Aufhebung des Kantonsgerichtsurteils und Abweisung der Klage bzw. die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Nach dreifachem Schriftenwechsel erkannte das Obergericht, Zivilabteilung, mit Entscheid ZA 14 17 vom 24. November 2015: «1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositivziffern 1–3 und 6–8 des Entscheids des Kantonsgerichts Nidwalden vom 6. Mai 2014 aufgehoben. Die Sache wird insoweit zum Vorgehen im Sinne der Erwägungen und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 2‘000.– festgesetzt und auf die Staatskasse genommen. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den Berufungsklägern/Beklagten den Gerichtskostenvorschuss von Fr. 2‘500.– zurückzuerstatten.
3. Die Verlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren bleibt dem erstinstanzlichen Endentscheid vorbehalten. 4. [Rechtsmittelbelehrung.] 5. [Zustellung an: ...]»
E. Das Kantonsgericht holte bei Prof. Dr. Jörg Huwyler und Prof. Dr. Stephan Krähenbühl, beide Universität Basel, Departement Pharmazeutische Wissenschaften, ein Gutachten ein betreffend die Frage: «Handelt es sich beim Produkt ‹T.__› in Sprayform und dem Produkt ‹U.__› bzw. ‹V.__› in Gelform um identische Produkte?» Das Gutachten datiert vom 12. Juni 2018 und wurde am 18. Juni 2018 dem Kantonsgericht zugestellt. Für den übrigen Verfahrensgang bis zum angefochtenen Entscheid kann auf dieses verwiesen werden (lit. P– V S. 22 f.).
F. Mit Urteil ZE 16 73 vom 8. März 2019 erkannte das Kantonsgericht, Zivilabteilung/Einzelge- richt: «1 Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Beklagten bzw. deren Anwälte für das Rechtsmittelverfahren ZA 14 17 vor Obergericht Nidwalden mit Fr. 5‘339.50 (Honorar Fr. 4‘800.00, 3 % Kleinkostenpauschale Fr. 144.00 und 8 % Mehrwertsteuer Fr. 395.50) zu entschädigen.
8 │ 34
3. Die Gerichtskosten betragen Fr. 5‘700.00 (inkl. Auslagen). Sie gehen ausgangsgemäss zu Lasten des Klägers, werden dem klägerischen Kostenvorschuss von Fr. 3‘000.00 und dem beklagtischen Kostenvorschuss von Fr. 5‘000.00 entnommen und sind bezahlt. Der Kläger hat den Beklagten intern und direkt den Betrag von Fr 2‘700.00 zu bezahlen. Die Gerichtskasse Nidwalden wird angewiesen, den Beklagten die Vorschussrestanz von Fr. 2‘300.00 zurückzuerstatten.
4. Der Kläger hat die Beklagten bzw. deren Anwälte für das vorliegende Verfahren mit Fr. 15‘552.00 (Honorar Fr. 8‘000.00, Zuschläge Fr. 5‘600.00, Auslagen Fr. 800.00 und 8 % Mehrwertsteuer Fr. 1‘152.00) zu entschädigen.
5. Zustellung dieses Urteils erfolgt an: [...]» Das Urteil wurde am 1. Mai 2019 versandt.
G. Mit Berufung vom 3. Juni 2019 beantragte der Kläger: «1. Das Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 8. März 2019 (ZE 16 73) sei aufzuheben. 2.1 Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB anzuweisen, dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt ‹T.__› zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen Verwertung/Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahe stehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen (insbesondere der L.__ Stiftung, der M.__ AG bzw. durch Fusion heute N.__ AG und der E.__ AG) herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt. 2.2 Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB anzuweisen, dem Kläger sämtliche Informationen über alle bisherigen Zahlungsflüsse (d.h. insbesondere die Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen oder Ähnliches) im Zusammenhang mit der Verwertung / Kommerzialisierung des Produkteprojektes bzw. Produktes ‹T.__› insbesondere an den Beklagten 1 und/oder die Beklagte 2 oder an von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahe stehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen (insbesondere der L.__ Stiftung, der M.__ AG bzw. durch Fusion heute N.__ AG und der E.__ AG) herauszugeben; unter Nachklagevorbehalt. 2.3 Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB anzuweisen, dem Kläger den Stand des Nettoerlöses per 31. März 2019 betreffend des Produkteprojektes bzw. Produktes ‹T.__› mit detaillierter Abrechnung samt Belegen herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt. 3. Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB anzuweisen, dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt ‹S.__› zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen
9 │ 34
Verwertung/Kommerzialisie-rung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahe stehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen (insbesondere der L.__ Stiftung, der M.__ AG bzw. durch Fusion heute N.__ AG und der E.__ AG) herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten. Eventualiter: 5.1 Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB anzuweisen, dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt ‹T.__› zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen Verwertung/Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahe stehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt. 5.2 Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB anzuweisen, dem Kläger sämtliche Informationen über alle bisherigen Zahlungsflüsse (d.h. insbesondere die Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen oder Ähnliches) im Zusammenhang mit der Verwertung/Kommerzialisierung des Produkteprojektes bzw. Produktes ‹T.__› insbesondere an den Beklagten 1 und/oder die Beklagte 2 oder an von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahe stehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen herauszugeben; unter Nachklagevorbehalt. 5.3 Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB anzuweisen, dem Kläger den Stand des Nettoerlöses per 31. März 2019 betreffend des Produkteprojektes bzw. Produktes ‹T.__› mit detaillierter Abrechnung samt Belegen herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt. 6. Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB anzuweisen, dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt ‹S.__› zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen Verwertung/Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahe stehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten.» Der Gerichtskostenvorschuss über Fr. 2‘000.– wurde fristgerecht einbezahlt.
H. Mit Berufungsantwort vom 26. August 2019 beantragten die Berufungsbeklagten die kostenfällige Abweisung der Berufung. Mit Replik vom 30. September 2019 und Duplik vom
10 │ 34
4. November 2019 hielten die Parteien im Wesentlichen an ihren Begründungen fest. Duplicando änderten die Berufungsbeklagten ihre Anträge jedoch dahingehend, dass auf die Berufung nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen sei.
I. Das Obergericht Nidwalden, Zivilabteilung, beriet die Streitsache anlässlich seiner Sitzung vom 18. Februar 2020 in Abwesenheit der Parteien abschliessend. Auf die Parteivorbringen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist das Urteil ZE 16 73 des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelge- richt, vom 8. März 2019, in dem die Klage betreffend Auskunftsbegehren abgewiesen wurde. Gegen erstinstanzliche Endentscheide ist das Rechtsmittel der Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO [SR 272]; Art. 309 und 319 ZPO e contrario), sofern der Streitwert über Fr. 10ʻ000.– liegt (Art. 308 Abs. 2 ZPO; ANNETTE DOLGE, in: Brunner/Gasser/Schwan-der, ZPO-Komm., 2. A. 2016, N 11 zu Art. 283 ZPO). Der vom Kläger auf Fr. 30‘000.– angesetzte Streitwert ist zwischen den Parteien unstreitig und erscheint nicht offensichtlich unrichtig. Das Rechtsmittel der Berufung ist somit zulässig. Berufungsinstanz gegen Urteile des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht ist das Obergericht Nidwalden, Zivilabteilung (Art. 27 GerG [NG 261.1]), das in Dreierbesetzung entscheidet (Art. 22 Ziff. 2 GerG). Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Obergerichts ist somit gegeben. Zur Berufung ist berechtigt, wer als Haupt- oder Nebenpartei am Verfahren beteiligt war, das zum angefochtenen Entscheid geführt hat (formelle Beschwer), und überdies durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar betroffen ist und ein Rechtsschutzinteresse an dessen Aufhebung oder Abänderung hat (materielle Beschwer; vgl. PETER REETZ, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A. 2016, N 30 ff. zu den Vorbem. zu Art. 308-318 ZPO). Der Kläger nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil und ist durch das angefochtene Urteil hinlänglich berührt. Er ist somit zur Berufung berechtigt.
11 │ 34
Die Berufung ist innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Berufung vom 3. Juni 2019 wurde unter Berücksichtigung des Wochenendes vom 1./2. Juni 2019 fristgerecht eingereicht (Versand des begründeten vor- instanzlichen Entscheids am 1. Mai 2019, Empfang desselben am 2. Mai 2020) und entspricht den Formanforderungen. Auf die Berufung ist demnach einzutreten.
1.2 Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Begriff der Rechtsanwendung (lit. a) ist aufgrund der freien und nicht an eine Rügepflicht des Berufungsklägers anknüpfenden Kognition der Rechtsmittelinstanz als umfassend zu verstehen und beinhaltet sämtliche generell-abstrakten, staatlichen Normen. Die Ermessenskontrolle bezieht sich auf die Frage nach der korrekten Handhabung von Art. 4 ZGB (SR 210) und wird gelegentlich auch als Rechtsfolgeermessen bezeichnet (im Unterschied zum Tatbestandsermessen, das zur Feststellung des Sachverhalts gehört). Diese Überprüfung erfolgt zwar grundsätzlich frei. Indessen bedeutet die Einschränkung der Kognition auf unrichtige Rechtsanwendung, dass die Rechtsmittelinstanz nicht einfach ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Vor- instanz setzen kann (ausführlich MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar ZPO, 2012, N 6 und 8 f. zu Art. 310 ZPO; KURT BLICKENSTORFER, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., N 8 ff. zu Art. 310 ZPO). 2. 2.1 Hinsichtlich des «Produkteprojekts ‹S.__›» (Ziff. 1 der Vereinbarung vom 5. April 2004) beantragt der Kläger, es seien die Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB anzuweisen, ihm sämtliche mit dem «Produkteprojekt bzw. Produkt ‹S.__›» zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen Verwertung/Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahe stehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen (insbesondere der L.__ Stiftung, der M.__ AG bzw. durch Fusion heute N.__ AG und der E.__ AG) herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt (Rechtsbegehren Ziff. 3). Eventualiter beantragt der
12 │ 34
Kläger, es seien die Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB anzuweisen, ihm sämtliche mit dem «Produkteprojekt bzw. Produkt ‹S.__›» zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen Verwertung/Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahe stehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt (Rechtsbegehren Ziff. 6). Der Kläger führt hierzu aus, dass das Kantonsgericht in seinem Entscheid ZE 12 159 vom 6. Mai 2014 die Beklagten dazu verpflichtet habe, ihm sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt S.__ zusammenhängenden Vereinbarungen etc. herauszugeben (mit Hinweis auf Dispositiv-Ziff. 4), die übrigen Anträge hinsichtlich S.__ indes abgewiesen habe. Das Obergericht habe dies bestätigt, womit diese Ziffer in Rechtskraft erwachsen sei. Erstaunlicherweise habe die Vorinstanz im vorliegend angefochtenen Entscheid die Klage nun, trotz Rechtskraft dieser Ziffer, vollumfänglich abgewiesen, was offensichtlich falsch sei und eine unrichtige Rechtsanwendung darstelle, womit auch die vorinstanzliche Kostenverlegung falsch sei. Die Beklagten äussern sich zu diesen Ausführungen nicht eigens, sondern beantragen die vollumfängliche Abweisung der Berufung, mithin auch dieses Rechtsbegehrens.
2.2 Das Obergericht hiess mit Entscheid ZA 14 17 vom 24. November 2015 die von den Beklagten erhobene Berufung teilweise gut und hob die Dispositiv-Ziff. 1–3 und 6–8 des Urteils ZE 12 159 vom 6. Mai 2014 auf. Nicht aufgehoben wurde somit dessen Dispositiv-Ziff. 4, dahingehend lautend: «4. Die Beklagten 1 und 2 werden unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB angewiesen, dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt ‹S.__› zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen Verwertung/Kommerzialisie-rung mit dem Beklagten 1 und/oder 2 oder von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahestehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt.» Die Beklagten als damalige, in diesem Punkt unterliegende Berufungskläger zogen dies nicht an das Bundesgericht weiter, womit Dispositiv-Ziff. 4 des Entscheids ZE 12 159 vom 6. Mai 2014 mittlerweile in Rechtskraft erwachsen ist.
13 │ 34
2.3 Hinsichtlich Dispositiv-Ziff. 4 des vorinstanzlichen Entscheids ZE 12 159 vom 6. Mai 2014 liegt eine res iudicata vor, womit an sich kein Rechtsschutzinteresse des Klägers an der Gutheissung seines Rechtsbegehrens Ziff. 3 bzw., eventualiter, Ziff. 6 vorliegt, denn dieses Rechtsbegehren ist rechtskräftig gutgeheissen. Jedoch äussern sich die Beklagten in ihren Rechtsschriften nicht zu diesem Punkt, insbesondere stimmen sie den klägerischen Ausführungen hinsichtlich der Rechtskraft nicht ausdrücklich zu. Weiter lautet die Dispositiv- Ziff. 1 des vorliegend angefochtenen Entscheids ZE 16 73 vom 8. März 2019: «Die Klage wird abgewiesen», ohne Angabe, ob sich die Abweisung nur auf T.__ oder auch auf S.__ bezieht. Die Vorinstanz äussert sich in ihren Erwägungen nicht eigens zu S.__, womit unklar ist, ob die Vorinstanz ihrer Klageabweisung auf sämtliche ursprüngliche Rechtsbegehren gemäss Klage vom 31. August 2012 bezieht oder auf die noch nicht rechtskräftig entschiedenen, d.h. alle unter Ausschluss der in Rechtskraft erwachsenen Dispositiv-Ziff. 4 des Entscheids ZE 12 159 vom 6. Mai 2014. Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Weder die Dispositionsmaxime noch das Verbot der reformatio in peius verbieten indes dem urteilenden Gericht, den eigentlichen Sinn des Rechtsbegehrens zu ermitteln und dessen Zulässigkeit danach und nicht nach dem unzutreffenden Wortlaut zu beurteilen (Urteil des Bundesgerichts 5A_621/2012 vom 20. März 2013 E. 4.3.1 mit Hinweisen). Eigentlicher Sinn des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 3 bzw., eventualiter, Ziff. 6 ist die Feststellung, dass dem Kläger Auskunftsrecht hinsichtlich S.__ zukommt. Durch die soeben geschilderte Gemengelage entsteht ihm eine unzumutbare Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Vollstreckbarkeit der besagten Dispositiv-Ziff. 4, die nicht anders als durch eine gerichtliche Feststellung behoben werden kann. Deswegen ist sein Rechtsbegehren sinngemäss als Feststellungsbegehren (Art. 88 ZPO) entgegenzunehmen, wonach festzustellen sei, dass Dispositiv-Ziff. 4 des vorinstanzlichen Entscheids ZE 12 159 vom 6. Mai 2014 in Rechtskraft erwachsen sei.
2.4 Es wird festgestellt, dass Dispositiv-Ziff. 4 des vorinstanzlichen Entscheids ZE 12 159 vom 6. Mai 2014 in Rechtskraft erwachsen ist.
14 │ 34 3. 3.1 Die Vereinbarung vom 5. April 2004 (vi-KB 3) beinhaltet in Ziff. 4 zusammengefasst ein jederzeitiges Informationsrecht des Klägers über den Stand des Registrierungsverfahrens des «Produkteprojekts ‹T.__›» sowie, nach dessen erfolgreicher Kommerzialisierung, ein Informationsanspruch über die damit erzielten Nettoverkaufserlöse. Streitbefangen ist die Frage, ob das «Produkteprojekt ‹T.__›» im Sinne dieser Vereinbarung sich nur auf die wässrige Formulierung bezieht (nachfolgend: «T.__ Spray»), wie dies die Beklagten meinen, oder auch auf die ölige Formulierung («U.__/V.__ Gel»), wie dies der Kläger meint.
3.2 Im Urteil ZA 14 17 vom 24. November 2015 erwog das Obergericht: «5.3 Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Kläger/Berufungsbeklagte müsse für die relevanten Tatsachen keinen strikten Beweis erbringen und begnügte sich mit Indizien. So schloss sie gestützt auf die einmalige (und als Missverständnis bestrittene) ausserprozessuale Aussage der berufungsklägerischen Rechtsvertreter sowie der Erwähnung von ‹T.__› in Studiendokumenten der Jahre 2008–2010 auf eine Identität von ‹U.__› und ‹T.__›. Sie folgte sodann dem klägerischen/berufungsbeklagtischen Standpunkt, wonach die Formulierung «Produkteprojekt» auch allfällige Modifikationen von ‹T.__› erfasse und es sich letztlich immer um das gleiche Produkteprojekt, nämlich die nasale Applikation von Testosteron zur Behandlung von Hypogonadismus handle; die Form des Arzneimittels spiele dabei keine Rolle. Die Frage der Identität sei ohnehin irrelevant, da der Informationsanspruch gegenüber dem gesamten Produkteprojekt bestehe. Diese Auffassung teilt das Obergericht nicht. Zunächst verwendet die Vorinstanz die Begriffe «Produkteprojekt» und «Produkt» fälschlicherweise bedeutungsgleich, schliesst daraus direkt auf eine Übereinstimmung von ‹T.__› und ‹U.__› und begründet damit den Informationsanspruch des Klägers/Berufungsbeklagten. Eine konsequente Umsetzung dieses Standpunktes hätte zur Folge, dass die im Jahre 2004 geschlossenen Vereinbarungen dem Kläger/Berufungsbeklagten ohne Weiteres, pauschal und bis in alle Zukunft, losgelöst von jegwelcher persönlicher oder finanzieller Mitwirkung, eine Partizipation an sämtlichen Weiterentwicklungen über beliebig viele neue patentierbare Entwicklungsstufen gewährleisten würde. Dieses Ergebnis wäre mit den geltend gemachten Ansprüchen zugrundeliegenden Vereinbarungen aus dem Jahre 2004 nicht in Einklang zu bringen. Fakt ist, dass sich weder aus diesen Vereinbarungen noch aus einem anderen bei den Akten befindlichen Dokumenten (inkl. Rechtsschriften), eine genaue Definition des ‹Produkteprojekts T.__› (bzw. des ‹Produkteprojekts S.__›) ableiten lässt. Ein so pauschal umschriebenes Gebilde ist weder schützbar noch patentierbar und folglich auch nicht justiziabel verwertbar. Der Kläger/Berufungsbeklagte konnte zweifelsohne aktenmässig eine Verbindung zwischen ‹T.__› und dem zwischenzeitlich verwerteten ‹U.__› bzw. ‹V.__› erbringen. Allerdings ist unklar, ob es sich um patentrechtlich selbständig schützbare Einheiten handelt und damit um
15 │ 34
unterschiedliche Produkte, wie von den Beklagten/Berufungsklägern behauptet, oder um ein und dasselbe Produkt. Sodann ist die Arzneimittelform sehr wohl ein massgebender Faktor. Grundsätzlich kann ein Testosteron- Spray pharmakologisch nicht mit einem in eine Gel-Grundlage eingearbeiteten Testosteron gleichgesetzt werden (es sei denn, das Gel würde in seiner Anwendung via Spray-Vorrichtung versprüht; unter diesen Umständen würde eine identische Arzneimittel-Zubereitung in unterschiedlichen Darreichungsformen vorliegen). In casu steht fest, dass ein Produkt ‹T.__› in Sprayform und ein Produkt ‹U.__› in Gelform realisiert wurden. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass das Europäische Patentamt den Beklagten/Berufungsklägern im Jahre 1993 das Patent für ein ‹Arzneimittel zur Erhöhung des Testosteronspiegels› (EP 0 639 077 B1; VI bekl.Bel. 7) und im Jahre 2006 (Anmeldung: 2003) das Patent für eine ‹Nasenformulierung mit kontrollierter Freisetzung von Sexualhormonen› (EP 1 530 965 B1; VI bekl.Bel. 5) erteilt hat. Der Zusammenhang zwischen den genannten Patenten und den Produkten ‹T.__› und ‹U.__› ist für einen Laien nicht eruierbar. Es handelt sich aber um Aspekte, welche eine Divergenz zwischen den beiden Produkten indizieren und im Rahmen der vorinstanzlichen Beweiswürdigung bezüglich der bestrittenen Identität von ‹T.__› und ‹U.__› zumindest thematisiert waren und demzufolge zu erörtern gewesen wären. Im Ergebnis bedingen die vom Kläger/Beschwerdegegner geltend gemachten Ansprüche, dass ‹T.__› und das effektiv verwertete ‹U.__› identisch sind.
6. Wie bereits unter Erwägung 5.2 ausgeführt, beseitigt ein ausserhalb des Prozesses erfolgtes Zugeständnis die Beweisbedürftigkeit der betreffenden Sachbehauptung nicht. Die ausserprozessual, mithin im Schreiben vom 10. Februar 2012 festgehaltene Bemerkung, wonach es sich bei ‹T.__› um ‹U.__› handelt, indiziert zwar die Korrektheit der seitens des Klägers/Berufungsbeklagten behaupteten Produkteidentität, entbindet ihn allerdings nicht von der Pflicht den Sachbeweis zu erbringen, zumal die Beklagten/Berufungskläger eine Identität der Produkte ‹T.__› und ‹U.__› stets bestritten haben. Sie haben hierfür auch prozesskonform Gegenbeweise (u.a. Gerichtsgutachten zur Identität von ‹T.__› und ‹U.__›) offeriert, welche jedoch von der Vorinstanz abgewiesen worden sind. Damit hat die Vorinstanz, welche ihre Schlussfolgerung ausschliesslich auf Indizien stützt, das Recht der Beklagten/Berufungskläger auf Gegenbeweis und damit Art. 8 ZGB verletzt. Diese unrichtige Rechtsanwendung führte in der Folge dazu, dass die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig feststellte. Die Berufung ist somit in diesem Punkt gutzuheissen. Eine Überprüfung der übrigen, im Zusammenhang mit ‹T.__› vorgebrachten Rügen (u.a. fehlende Kommerzialisierung, Bindung an Geheimhaltungsklausel) erübrigt sich.» In der Folge wies das Obergericht unter teilweiser Gutheissung der von den Beklagten des vorliegenden Verfahrens erhobenen Berufung die Sache zum Vorgehen im Sinne der Erwägungen und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück, die daraufhin das Gutachten bei den Profes. Dres. Huwyler und Krähenbühl erstellen liess.
16 │ 34
3.3 Das besagte Gutachten lautet wie folgt: «1. Ausgangslage Am 23.3.2018 wurden Prof. Dr. phil. Jörg Huwyler und Prof. Dr. med. Dr. pharm. Stephan Krähenbühl vom Kantonsgericht Nidwalden als Experten bestellt. Es geht um das Verfahren ZE 16 73 (A.__ / 1. B.A.__ 2. C.A.__). Die Experten sind Professoren am Departement Pharmazeutische Wissenschaften der Universität. Basel und am Universitätsspital Basel und leiten die Abteilungen für Pharmazeutische Technologie (JH) und Klinische Pharmakologie und Toxikologie (SK). Die Experten wurden beauftragt gemeinsam die Expertenfrage des Gerichts (Handelt es sich beim Produkt 'T.__' in Sprayform und dem Produkt 'U.__' bzw. 'V.__' in Gelform um identische Produkte?) zu beantworten. Im Folgenden wird der Begriff 'Parteien' summarisch für Kläger und Beklagte benutzt. In Anlehnung an Beilage 1 zur Klageantwort wird die wässrige Formulierung 1 von T.__ als 'T.__ Spray' bezeichnet. Die ölige Formulieru[n]g 2 von T.__ resp. die Produkt U.__ bzw. V.__ werden als 'T.__ Gel' bezeichnet. T.__ Spray wurde von den Parteien gemeinsam entwickelt. Das Produkt basiert auf der Idee, dass Testosteron nasal verabreicht werden kann um dadurch eine schnellere Absorption und Wirkung, eine bequemere Anwendung für den Patienten sowie einen verminderten 'first-pass' Metabolismus zu erreichen. Als innovative Idee für ein Produkt kann dabei aus Sicht der Experten die Erkenntnis bezeichnet werden, dass Testosteron zwar bekanntermassen schlecht wasserlöslich ist, dies aber aufgrund der hohen Wirksamkeit der Substanz (d.h. kleine Mengen der Substanz sind ausreichend um eine pharmakologische Wirkung zu erzielen) selbst bei einer nasalen Verabreichung kein Hindernis ist. Zudem umgeht die nasale Applikation während er Resorptionsphase die Leber, was zu höheren systemischen (d.h. im Blut gemessenen) Konzentrationen führt. Dieser Ansatz ist für Testosteron nicht neu, auch bei der etablierten dermalen (Haut) Applikation (Pflaster, Gel), wird die Leber umgangen. 2003 wurde eine verbesserte Formulierung (T.__ Gel) zum Patent angemeldet. Das Patent wurde 2006 erteilt. Gemäss Beilagen 1 und 2 zur Klageantwort konnte 2003 in einer klinischen proof-of-concept Studie gezeigt werden, dass mit T.__ Spray vermutlich eine Normalisierung der Testosteron-Exposition in Patienten erreicht werden kann, dies jedoch bei einer vermutlich schlechten Patienten-Kompliance (Zitat aus Beilage 1 zur Klageantwort: up to 6 nasal applications would be necessary...which would not be acceptable). T.__ Spray wurde deshalb durch die verbesserte Formulierung (T.__ Gel) in folgenden Studien ersetzt. 2013 kam es zu Phase III klinischen Studien. Diese Investitionen von Firmen in die klinische Entwicklung zeigen, dass die Chancen für eine behördliche Zulassung und Markteinführung eines neuen Produktes positiv beurteilt wurden. 2 Analyse der Situation Für die Beantwortung der Expertenfrage haben die Gutachter verschiedene Aspekte des Falles wie folgt diskutiert: 1) T.__ Spray und T.__ Gel sind zwei potentielle Medikamente, die sich nur durch die verwendete Formulierung, aber nicht durch den Wirkstoff, unterscheiden. Das vorliegende Patent schützt eine nasale
17 │ 34
Formulierung, also das Gel. Der Wirkstoff (Testosteron) und seine nasale Applikation als Substitutionstherapie sind seit langem bekannt (siehe Int J Androl. 1980 Aug;3(4):429–35). Ebenso die Tatsache, dass die Lipophilie der verwendeten Hilfsstoffe für die Absorption von Testosteron eine Rolle spielt. 2) Es ist typisch für Formulierungs-Patente, dass sie einen schlechten Schutz bieten. Sie können mit minimalem Aufwand (z.B. durch einen Austausch von Hilfsstoffen) leicht umgangen werden. Im vorliegenden Fall dürfte es allen Beteiligten bereits bei der Entwicklung von T.__ Spray klar gewesen sein, dass die Formulierung von T.__ Spray verbessert werden kann und muss. Dies zeigt die Tatsache, dass schon vor Abschluss eines Vertrages 2004 ein entsprechender Patentantrag in Europa eingereicht wurde. T.__ Gel ist also eine Weiterentwicklung und Optimierung von T.__ Spray. Die Entwicklung eines neuen Medikaments wie T.__ ist ein langwieriger und kostenintensiver Prozess. Man geht bei neuen Medikamenten von durchschnittlichen Entwicklungszeiten von 10 bis 12 Jahren aus. Dies trifft auch hier zu: Zwischen der Voranmeldung zum Patent von T.__ Gel bis zu ersten 'milestone-payments' vergingen 10 Jahre. T.__ Gel ist das Produkt eines langen Prozesses und nicht das Produkt eines einmaligen Ereignisses. Eine isoliert verlaufene Entwicklung von T.__ Gel ist deshalb nicht möglich. Die vorliegenden Dokumente (Beilagen 1 zur Klageantwort) zeigen auch, dass T.__ Spray für ein 'proof-of-concept' und als Referenzformulierung für T.__ Gel verwendet wurde. Die Gutachter sind der Ansicht, dass die Entwicklung von T.__ Gel eine Weiterentwicklung von T.__ Spray ist. Die Frage, ob die Entwicklung parallel oder konsekutiv erfolgt ist lässt sich nicht beantworten und ist in diesem Zusammenhang nicht erheblich. Folglich sind T.__ Spray und T.__ Gel 'nicht identisch'. 3) Aus pharmakologischer Sicht gelten Wirkstoffe als identisch, wenn sie auf gleiche Art und Weise mit Zielstrukturen im Körper interagieren. Beide Formulierungen können bei richtiger Anwendung (also Dosierung und Dosierungsfrequenz) die identischen pharmakologischen Effekte hervorrufen. Hier geht es aber nicht um den Wirkstoff Testosteron, sondern um biopharmazeutische Fragestellungen. Die unterschiedlichen Formulierungen und Dosierungen können die Pharmakokinetik und somit die Wirkung des Testosterons beeinflussen. Deshalb sind die Produkte, auch wenn sie den gleichen Wirkstoff enthalten, 'nicht identisch'. 3 Beantwortung der Expertenfrage Sowohl mit T.__ Spray als auch mit T.__ Gel kann die Substanz Testosteron für die Behandlung von männlichem Hypogonadismus nasal verabreicht werden. Beide Produkte erfüllen den selben Zweck. Die beiden Produkte unterscheiden sich nur durch unterschiedliche Arzneiformen (Spray versus Gel). Beide Produkte haben in klinischen Studien zu normalisierten Testosteronspiegeln geführt. Die Forschung an beiden Produkten war ein eng verknüpfter und über viele Jahre andauernder Optimierungs-Prozess. Dennoch ist die Entwicklung einer neuen Formulierung ein innovativer Schritt und kann zu starken Unterschieden in der Pharmakokinetik und folglich der Wirkung eines Medikaments führen. Die Expertenfrage des Gerichts muss deshalb mit 'beide Produkte sind nicht identisch' beantwortet werden. Diese Beantwortung der Frage ist im Einklang mit der Praxis der Einstufung von Generika. Nach Ablauf eines Anwendungs- und Stoffpatents darf ein Nachahmerprodukt entwickelt werden. Generika enthalten den gleichen Wirkstoff wie das Original. Sie zeichnen sich jedoch durch neue Formulierungen aus um
18 │ 34
bestehende Verfahrenspatente zu umgehen. Generika müssen mit dem Original bioequivalent sein (die Blutspiegel nach Applikation von Generikum und Original unterscheiden sich nicht relevant), sind aber wegen unterschiedlichen Formulierungen mit dem Original nicht identisch. Generika können also nur entwickelt und patentrechtlich geschützt werden weil Unterschiede in der Formulierung als 'nicht identisch' gelten. 4 Unterschriften Die beiden Experten haben das vorliegende Gutachten gemeinsam nach bestem Wissen und Gewissen erstellt. Sie beurteilen die vorliegend[e] Situation gleich und erstellen deshalb ein gemeinsames Gutachten. Sie bestätigen, dass sie unabhängig handeln und dass keine Interessenskonflikte bestehen.»
3.4 3.4.1 Streifbefangen ist die Frage, ob T.__ Spray und U.__/V.__ Gel identisch in demjenigen Sinn sind, sodass beide unter den Begriff des «Produkteprojekts ‹T.__›» gemäss Vereinbarung vom 5. April 2004 fallen. Der Kläger bejaht, die Beklagten und die Vorinstanz verneinen dies.
3.4.2 Identisch ist, was dieselbe Identität aufweist, d.h. «innerlich übereinstimmend, wesensgleich» ist (Duden, Universalwörterbuch, 8. A. 2015, S. 906 Lemma «identisch» lit. c). Auch aus ontologischer Sicht betrifft die Identität eines Dings das Wesen bzw. die Wesenheit eines Seienden. Wenn die Frage folglich lautet, ob T.__ Spray und U.__/V.__ Gel identisch sind, heisst dies, ob ihr Wesen dasselbe bzw. ihre Wesenheit dieselbe ist. Bejaht man dies, liegt Identität vor, verneint man es, liegt keine Identität vor. Mit Vereinbarung vom 5. April 2004 regelten die Parteien die Verwertung des «Produkteprojekts ‹S.__›» (Ziff. 1) und des «Produkteprojekts ‹T.__›» (Ziff. 2). Das «Produkteprojekt ‹T.__›» wurde nicht genauer beschrieben. Insbesondere fehlen Ausführungen über die konkreten Arzneiformen (Spray versus Gel). Dies stellte das Obergericht bereits in seinem Urteil ZA 14 17 vom 24. November 2015 fest (dortige E. 5.3) und ist zwischen den Parteien im Wesentlichen unbestritten. Bei einem «Produkteprojekt», wie «T.__» in der Vereinbarung vom 5. April 2004 qualifiziert ist, handelt es sich um ein Projekt, das ein Produkt zum Gegenstand hat. Auf die Unterscheidung zwischen Produkt einerseits und Projekt andererseits legte das Obergericht bereits in seinem Urteil ZA 14 17 vom 24. November 2015 Wert (dortige E. 5.3). Unter dem Begriff «Projekt» versteht man landläufig eine «[groß angelegte] geplante od. bereits begonnene
19 │ 34
Unternehmung» bzw. ein «[groß angelegtes] Vorhaben» (Duden, Universalwörterbuch, a.a.O.,
U.__/V.__ Gel das Produkt eines langen Prozesses und nicht das Produkt eines einmaligen Ereignisses ist (dortige Ziff. 2.2). Damit ist ein dynamisches Werden angesprochen, nicht aber etwas Statisches bzw. Unbewegliches. Folglich ist für die Frage, ob T.__ Spray und U.__/V.__ Gel identisch sind, nicht auf die statisch-synchrone, sondern auf die dynamisch-diachrone Identität abzustellen. Dies hielt das Obergericht im Urteil ZA 14 17 vom 24. November 2015 fest, wenn auch implizit (vgl. dortige E. 5.3 i.f.). Daran ändert die von der Vorinstanz etwas unbeholfen vorgenommene Formulierung der Expertenfrage nichts.
20 │ 34
3.4.3 3.4.3.1 Die Expertenfrage lautete: «Handelt es sich beim Produkt ‹T.__› in Sprayform und dem Produkt ‹U.__› bzw. ‹V.__› in Gelform um identische Produkte?»
3.4.3.2 Das Gutachten verneint dies und kommt zum Schluss, dass beide Produkte «nicht identisch» sind. Insbesondere sind sie weder aus Sicht der Galenik (d.i. die Lehre von der Zubereitung und Herstellung von Arzneimitteln) und der Patentierbarkeit (Ziff. 2.1 S. 3) noch aufgrund ihrer unterschiedlichen Formulierungen und Dosierungen identisch (Ziff. 2.3 S. 3). Bei der Feststellung, dass sich T.__ Spray und U.__/V.__ Gel in der Zubereitung, in der Formulierung und in der Dosierung unterscheiden, werden beide Produkte (nicht: Produktprojekte) einander gegenübergestellt. Indem das Gutachten in diesem Punkt beide Produkte gegenüberstellt, ohne für diesen Punkt den Entwicklungsprozess, d.h. die Zeitdimension, zu berücksichtigen, nimmt es einen statischen, d.h. zeitlich unbeweglichen Blickwinkel ein. Damit betrifft der Schluss des Gutachtens, dass T.__ Spray und U.__/V.__ Gel «nicht identisch» sind, vorerst nur die synchrone Identität. Indem sich die Vereinbarung vom 5. April 2004 auf ein dynamisches Produkteprojekt, nicht aber auf ein statisches Produkt bezieht, ist jedoch nicht die synchrone Identität massgebend, sondern die diachrone Identität.
3.4.3.3 Das Gutachten beleuchtet jedoch nicht nur die statischen, sondern auch die hinsichtlich des Entwicklungsprozesses dynamischen Aspekte des «Produkteprojekts ‹T.__›». So ist es gemäss Gutachten typisch für Formulierungs-Patente, dass sie einen schlechten Schutz bieten, weil sie schon mit minimalem Aufwand leicht umgangen werden können (z.B. durch einen Austausch von Hilfsstoffen). Im vorliegenden Fall dürfte es, so das Gutachten, allen Beteiligten bereits bei der Entwicklung von T.__ Spray klar gewesen sein, dass die Formulierung von T.__ Spray verbessert werden kann und muss. Damit stellt U.__/V.__ Gel eine Weiterentwicklung und Optimierung von T.__ Spray dar, als Produkt eines langen Prozesses. Eine isoliert verlaufene Entwicklung von U.__/V.__ Gel ist deshalb, so das Gutachten, nicht möglich. Dabei ist es unerheblich, ob diese Entwicklung parallel oder konsekutiv erfolgt ist (dortige Ziff. 2.2 S. 3). Weiter unterscheiden sich die beiden Produkte gemäss Gutachten «nur [sic!] durch unterschiedliche Arzneiformen (Spray versus Gel)»; beide aber haben in klinischen Studien zu normalisierten Testosteronspiegeln geführt. Die
21 │ 34
Forschung an beiden Produkten war ein eng verknüpfter und über viele Jahre andauernder Optimierungs-Prozess (Ziff. 3 S. 3). Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass T.__ Spray und U.__/V.__ Gel sich nicht voneinander trennen lassen, und das U.__/V.__ Gel nicht ohne T.__ Spray denkbar ist. Gemäss Gutachten war es den Parteien damals, während der Entwicklung, klar, dass die Formulierungen verbesserungsbedürftig waren. Da es sich, gemäss Vereinbarung vom 5. April 2004, bei T.__ um ein «Produkteprojekt» handelt(e) und nicht um ein (einzelnes) Produkt, umschliesst das «Produkteprojekt ‹T.__›» beide Arzneiformen, d.h. sowohl das Spray als auch das Gel. Es liegt somit eine diachrone Identität vor. T.__ Spray und T.__/U.__/V.__ Gel sind identisch.
3.4.3.4 3.4.3.4.1 Die soeben festgestellte Identität zwischen T.__ Spray und T.__/U.__/V.__ Gel bzw. der Umstand, dass der Begriff «Produkteprojekt ‹T.__›» auch T.__/U.__/V.__ Gel miteinschliesst, bestätigt sich anhand weiterer Überlegungen:
3.4.3.4.2 Gemäss Gutachten (Ziff. 3 S. 4) entspricht die Beantwortung der Expertenfrage mit «nicht identisch» – die sich nur auf die vorliegend nicht massgebende synchrone Identität bezieht – mit der Praxis der Einstufung von Generika, die nach Ablauf eines Anwendungs- und Stoffpatents als Nachahmerprodukt entwickelt werden. Generika enthalten, so das Gutachten, den gleichen Wirkstoff wie das Original, zeichnen sich jedoch durch neue Formulierungen aus, um bestehende Verfahrenspatente zu umgehen. Generika müssen mit dem Original bioäquivalent sein (die Blutspiegel nach Applikation von Generikum und Original unterscheiden sich nicht relevant), sie sind aber wegen unterschiedlichen Formulierungen mit dem Original «nicht identisch». Generika können folglich nur entwickelt und patentrechtlich geschützt werden, weil die Unterschiede in der Formulierung als «nicht identisch» gelten. Zudem können, gemäss Gutachten (Ziff. 2.2 S. 3), Formulierungs-Patente mit minimalem Aufwand (z.B. durch einen Austausch von Hilfsstoffen) leicht umgangen werden. Diese pharmakologische bzw. pharmazeutische Feinheit war dem Obergericht anlässlich der Urteilsberatung am 24. November 2015 in Sachen ZA 14 17 nicht bekannt. Nach wohl landläufig vorherrschender Ansicht erscheinen einem Nichtpharmazeuten Generika als identisch mit dem Original, widrigenfalls er dieses nicht kaufte, auch wenn dies aus fachlich-
22 │ 34
naturwissenschaftlicher Sicht nicht zutrifft. Insbesondere war dem Obergericht damals nicht bekannt, dass aus pharmazeutischer Sicht bereits eine Nicht-Identität vorliegt, wenn mit minimalem Aufwand lediglich Hilfsstoffe ausgetauscht werden. T.__ Spray und T.__/ U.__/V.__ Gel sind, nach dem damaligen Verständnis, auch im Sinne der Erwägungen des Urteils ZA 14 17 vom 24. November 2015 identisch. An der Identität zwischen T.__ Spray und T.__/U.__/V.__ Gel ändert im Übrigen nichts, dass T.__ Gel im Verlaufe der Zeit in U.__ bzw. V.__ umbenannt wurde.
3.4.3.4.3 Ebenfalls aufschlussreich ist der Zeitablauf. Am 30. April 1993 wurde das «Arzneimittel zur Erhöhung des Testosteronspiegels» namens T.__ erstmals zum Patent angemeldet (vi-GG 7). Als Erfinder wurden die Beklagte, damals wohnhaft in Starnberg D, und ein Rüdiger Häcker, Greiz A, aufgeführt (dortige S. 1 Ziff. 72). Am 16. Juni 2003 wurde, gemäss den eigenen Ausführungen der Beklagten, die wässrige Formulierung von T.__ eingestellt (T.__ Spray; Berufungsantwort, Ziff. 36 S. 9; vgl. bereits vi-Klageantwort Ziff. 16 S. 7, daneben vi-GG 2: «Study stopped: 16 June 2003»). Am 11. November 2003 wurde T.__/U.__/V.__ Gel als «Nasenformulierung mit kontrollierter Freisetzung von Sexualhormonen» zum Patent angemeldet (vi-GG 5). Am 5. April 2004 schlossen die Parteien die streitbefangene Vereinbarung (vi-KB 3; vgl. oben, Sachverhalt lit. A) und am 4. Oktober 2004 die Zusatzvereinbarung (vi-KB 4; Sachverhalt lit. A). Es erscheint nicht plausibel, sondern abwegig, dass die Parteien eine zukunftsgerichtete Vereinbarung und hierzu eine Zusatzvereinbarung über eine Formulierung schlossen, die zu diesem Zeitpunkt bereits eingestellt war. Damit betrafen die Vereinbarungen kaum ausschliesslich T.__ Spray. Zwar führen die Beklagten aus, dass erst nach Abschluss der beiden Vereinbarungen klar geworden sei, dass T.__ Spray bereits am 16. Juni 2003 eingestellt wurde (Berufungsantwort, Ziff. 36 S. 9), jedoch erscheint dies ebenfalls wenig plausibel. Das CMAX Protocol No. CM5403 (vi-GG 2) betreffend T.__ Spray wurde im Mai 2004 ausgefertigt («Date of Report: May 2004»), die Zusatzvereinbarung jedoch erst am 4. Oktober 2004 (vi-KB 4), ohne dass hier Änderungen bezüglich des Begriffes «Produkteprojekt ‹T.__›» aufgeführt worden wären. Die Study CM5603, Interim Pharmacokinetic and Statistical Notes (vi-GG 3), datiert bereits auf den 21. Juni 2003 und ist dadurch fast ein Jahr älter als die Vereinbarung vom 5. April 2004 (vi-KB 3). Der beklagtische Standpunkt erscheint dadurch widersprüchlich und konstruiert.
23 │ 34
Indem T.__/U.__/V.__ Gel bereits 2003 zum Patent angemeldet und erst 2004 die streitbefangenen Vereinbarungen geschlossen wurden, müssen sich die Vereinbarungen folglich (auch) auf T.__/U.__/V.__ Gel beziehen. Aus diesem Grund leuchtet es ein, dass die Vereinbarungen T.__ als «Produkteprojekt» und nicht als «Produkt» bezeichneten, und die Parteien «die Rechte und Patente» – wohlgemerkt im Plural, nicht im Singular – «am Produkteprojekt ‹T.__›» regelten.
3.4.3.4.4 Mit Schreiben vom 15. Februar 2008 (vi-KB 8) antwortete der beklagtische Rechtsbeistand auf das Schreiben des klägerischen Rechtsbeistands vom 28. Januar 2008 (vi-KB 7), jedoch unter dem Vorbehalt, «dass die Ausführungen in diesem Schreiben unpräjudiziell erfolgen»: «Es ist Herrn B.A.__ und Frau Dr. C.A.__ klar, dass ihr Klient Anspruch auf 6% des Produktes T.__ erhält, soweit dieser netto an B.A.__ und Dr. C.A.__ fliesst, d.h. nach Abzug der Steuern. Aufgrund der genannten, bereits entstandenen Entwicklungskosten werden meinen Klienten derartige Nettoverwertungserlöse erst ab ca. 2011 zufliessen.» Mit Schreiben vom 14. Oktober 2011 (vi-KB 13) antwortete der beklagtische Rechtsbeistand auf die Schreiben des klägerischen Rechtsbeistands vom 6. September und 12. Oktober 2011 (vi-KB 11 f.) zunächst mit einer «Richtigstellung: Ihrem Mandanten stehen nicht 6% des Netto- Erlöses aus der Verwertung des Produktes T.__ zu, sondern nur 6% von der Summe, die Herrn und Frau Dr. Mattern netto aus der Verwertung des Produktes T.__ zufließen.» Mit einer Vermarktung sei erst um den Jahreswechsel 2014/2015 zu rechnen. Das Schreiben vom 14. Oktober 2011 stand nicht unter dem Vorbehalt, unpräjudiziell erfolgt zu sein. Mit Schreiben vom 10. Februar 2012 (vi-KB 15) antwortete der beklagtische Rechtsbeistand auf das Schreiben des klägerischen Rechtsbeistands vom 10. Januar 2012 (vi-KB 14), dass dieser richtig feststelle, «dass sich Herr A.__ jederzeit über den Stand des Regis- trierungsprozesses betreffend ‹T.__› sowie der Verkaufsaktivitäten betreffend ‹S.__› informieren» könne. Das Produkt T.__ sei noch in keinem Land auf dem Markt, womit noch keine Nettoerträge aus Lizenzvereinbarungen vorhanden seien. Es zeige sich leider, dass die Verwertung der Produkte einiges länger gehe, als man bisher angenommen habe. Derzeit stehe das Zulassungsverfahren in der entscheidenden und auch schwierigsten Phase 3. Auf der Website des Lizenznehmers werde laufend über den Stand der Zulassung informiert. «Dabei entspricht [sic!] das in der Website genannte Produkt ‹U.__› dem Produkt ‹T.__›.» Die Beklagten seien «weiter bereit, Ihnen [d.i. der klägerische Rechtsbeistand] und Herrn A.__ den
24 │ 34
Stand der Lizenzvereinbarungen sowie der finanzielle[n] Situation, soweit es die erwähnten Produkte betrifft, offen zu legen». Mit per Mail versandter Vorab-Stellungnahme zum Schlichtungsgesuch vom 30. Mai 2012 (vi- KB 17) hielt der beklagtische Rechtsbeistand unvermittelt fest, dass die Produktentwicklung T.__, wie sie im Jahr 2004 bestanden habe, eingestellt worden sei. T.__ sei ein Testosteronprodukt für die Anwendung beim Mann gewesen, welches nasal als wasserlösliches Spray verabreicht werden sollte. Die Beklagten hätten deswegen eine neue Produktlinie entwickelt. Das ursprüngliche Produkt mit dem Namen T.__ sei in der Entwicklung eingestellt worden und eine Verwertung nie erfolgt. In den nachfolgenden Rechtsschriften hielten die Beklagten jeweils am Standpunkt fest, dass die Vereinbarung und die Zusatzvereinbarung nur T.__ Spray beträfen. Während die Beklagten somit zwischen 2008 und 2011 keinerlei Zweifel daran liessen, dass dem Kläger eine Beteiligung und daraus erwachsend ein Auskunftsrecht zukommt, und sie noch am 10. Februar 2012 schrieben, dass «das in der Website genannte Produkt ‹U.__› dem Produkt ‹T.__›» «entspricht» (sic!), vertreten sie seit Mai 2012 den Standpunkt, dass dem nicht so sei und auch nie so gewesen sei. Damit erscheint das beklagtische Verhalten erratisch bis widersprüchlich. Wenn tatsächlich T.__ Spray und T.__/U.__/V.__ Gel nicht dasselbe «Produkteprojekt ‹T.__›» wären, fragt sich, warum die Beklagten nicht bereits 2008 darauf hingewiesen hatten, sondern die Identität noch im Februar 2012 ausdrücklich bestätigten. Dadurch erscheint der Standpunkt, den die Beklagten seit Mai 2012 unvermittelt vertreten, eine blosse Schutzbehauptung zu sein mit dem Ziel, den klägerischen Auskunftsanspruch zu vereiteln.
3.5 Ziff. 4 der Vereinbarung vom 5. April 2004 (vi-KB 3) lautet: «B.A.__ und Dr. C.A.__ verpflichten sich, A.__ auf dessen Wunsch hin jederzeit über den Stand des Registrierungsverfahrens betreffend ‹T.__› sowie der Verkaufsaktivitäten betreffend ‹S.__› in geeigneter Form zu informieren und ihm nach der erfolgreichen Kommerzialisierung dieser Produkteprojekte über die damit erzielten Nettoverkaufserlöse periodisch und in geeigneter Form Rechenschaft abzulegen. Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt ist der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen (Art. 18 Abs. 1 OR [SR 220]).
25 │ 34
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Parteien beim Abschluss der Vereinbarung vom 5. April 2004 (vi-KB 3) und der Zusatzvereinbarung vom 4. Oktober 2004 (vi-KB 4) unter dem Begriff «Produkteprojekt ‹T.__›» sämtliche T.__Formulierungen meinten, d.h. nicht nur das zu diesem Zeitpunkt bereits eingestellte, wässrige T.__ Spray, sondern auch das ölige T.__/U.__/V.__ Gel. Diesen Standpunkt vertraten die Beklagten ebenfalls, zumindest bis zu ihrem Schreiben vom 10. Februar 2012, bevor sie ihren Standpunkt unvermittelt und ohne einleuchtenden Grund mit ihrer Vorab-Stellungnahme zum Schlichtungsgesuch vom 30. Mai 2012 änderten.
3.6 Demzufolge kommt dem Kläger auch hinsichtlich T.__/U.__/V.__ Gel ein Auskunftsanspruch zu. Die Berufung ist begründet und das angefochtene Urteil ZE 16 73 des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht, vom 8. März 2019 ist aufzuheben.
3.7 3.7.1 Die aus dem rechtlichen Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV [SR 101]; Art. 53 Abs. 1 ZPO) ableitbare Pflicht, Urteile zu begründen, schliesst nicht aus, dass die zweite Instanz, soweit sie mit der Begründung einiggeht, auf die Begründung der ersten Instanz verweist. Denn in diesem Fall wissen die Betroffenen, aus welchen Gründen die zweite Instanz ihrem Antrag nicht gefolgt ist - sie können die Gründe im erstinstanzlichen Urteil nachlesen (BGer 5A_369/2016 vom 27. Januar 2017 E. 3.1; 4A_434/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1.2; je mit Hinweisen). Das Obergericht schliesst sich im Wesentlichen den Ausführungen in E. 3–10 S. 23–37 des den Parteien bekannten Urteils ZE 12 159 des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht, vom 6. Mai 2014 an (zu diesem oben, Sachverhalt lit. C). Es kann auf diese verwiesen werden.
3.7.2 Der Kläger beantragt eine «Präzisierung» seiner Rechtsbegehren, wonach sich sein Auskunftsrecht nicht mehr nur bis 31. März 2012 bzw. 31. März 2014 erstrecken soll, sondern bis 31. März 2019. Er begründet dies zusammengefasst damit, dass sein Informationsanspruch an die aktuellen Verhältnisse angepasst werden müsse, weil es seit der Klageeinreichung 2012 weitere Entwicklungen und weitere Zahlungsflüsse gegeben habe. Die Beklagten bringen zusammengefasst vor, es gebe hierfür keine Grundlage.
26 │ 34
Eine Klageänderung ist im Berufungsverfahren nur noch zulässig, wenn kumulativ die Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruht (Art. 317 Abs. 2 ZPO). Gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und entweder mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (lit. a) oder die Gegenpartei zustimmt (lit. b). Die Erstreckung des Zeitraums auf den 31. März 2019 ist nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen und steht mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang, indem dasselbe Auskunftsrecht beurteilt werden soll, jedoch bezüglich eines längeren Zeitraums. Mithin sind die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 227 Abs. 1 ZPO erfüllt. Aus den Akten ergibt sich, dass sich seit Klageeinreichung am 31. August 2012 zahlreiche neue Tatsachen und neue Beweismittel – jeweils im Sinne echter Noven – ergaben, womit die Voraussetzung gemäss Art. 317 Abs. 2 lit. b ZPO ebenfalls erfüllt ist. Es wäre überspritzt formalistisch, führte zu unnötigen Kosten und Leerlauf und widerspräche der Prozessökonomie, würde der Zeitraum des Auskunftsbegehrens nicht, wie beantragt, auf den 31. März 2019 erstreckt, denn diesfalls müsste ein abermaliges, zeitraubendes Verfahren geführt werden, damit der Kläger auch für den Zeitraum zwischen 2012 bzw. 2014 und 2019 den ihm zustehenden Informationsanspruch ausüben kann. Dies widerspräche zudem Ziff. 4 der Vereinbarung vom 5. April 2004 (vi-KB 3), die keine Befristung kennt. Vielmehr verpflichteten sich die Beklagten, den Kläger «auf dessen Wunsch hin jederzeit über den Stand des Registrierungsverfahrens betreffend ‹T.__› sowie der Verkaufsaktivitäten betreffend ‹S.__› in geeigneter Form zu informieren und ihm nach der erfolgreichen Kommerzialisierung dieser Produkteprojekte über die damit erzielten Nettoverkaufserlöse periodisch und in geeigneter Form Rechenschaft abzulegen.» Der klägerische Rechtsanspruch auf Auskunft ist folglich gestützt auf Art. 317 Abs. 2 ZPO auf den beantragten Stichtag 31. März 2019 zu erstrecken.
3.7.3 Demnach sind die Beklagten unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB (SR 311.0) anzuweisen: − Dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt «T.__» zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen
27 │ 34
Verwertung/ Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den Beklagten 1 und /oder 2 beherrschten oder nahestehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt; − dem Kläger sämtliche Informationen über alle bisherigen Zahlungsflüsse (d.h. insbesondere die Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen oder Ähnliches) im Zusammenhang mit der Verwertung/Kommerzialisierung des Produkteprojektes bzw. Produktes «T.__» insbesondere an den Beklagten 1 und/oder die Beklagte 2 oder an von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahestehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen herauszugeben; unter Nachlagevorbehalt; − dem Kläger den Stand des Nettoerlöses per 31. März 2019 betreffend das Produkteprojekt bzw. Produkt «T.__» mit detaillierter Abrechnung samt Belegen herauszugeben und damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt. Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) lautet: «Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.»
4. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Berufung begründet und das angefochtene Urteil ZE 16 73 des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht, vom 8. März 2019 vollumfänglich aufzuheben ist. Dem Kläger steht das eingeklagte Auskunftsrecht zu.
5. 5.1 Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 91 Abs. 1 ZPO) und werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1, erster Satz ZPO). Die Beklagten beantragten ein Nichteintreten, eventualiter eine vollumfängliche Abweisung der Berufung. Damit sind sie nicht nur hinsichtlich T.__ (oben, E. 3) als unterliegend anzusehen, sondern auch hinsichtlich S.__ (E. 2). Demnach unterliegen sie vollumfänglich und werden im nämlichen Umfang kostenpflichtig.
28 │ 34
5.2 5.2.1 Die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens betragen Fr. 5‘700.– (inkl. Kosten für das Gutachten), was angemessen erscheint und in der Höhe bestätigt wird. Die Vorinstanz auferlegte die Kosten vollumfänglich dem Kläger, verrechnete diesen Betrag mit dem klägerischen Kostenvorschuss von Fr. 3‘000.– und dem vom Beklagten 1 einbezahlten Beweiskostenvorschuss von Fr. 5‘000.–. Sie wies die Gerichtskasse an, den Beklagten die Vorschussrestanz von Fr. 2300.– zu erstatten, und verpflichtete den Kläger, den Beklagten Fr. 2‘700.– intern und direkt zu bezahlen. Infolge Gutheissung der Berufung ist die Verteilung der Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens wie folgt anzupassen: Die Kosten von Fr. 5‘700.– (inkl. Kosten für das Gutachten) werden den Beklagten auferlegt, mit deren Beweiskostenvorschuss von Fr. 5‘000.– verrechnet und der Fehlbetrag von Fr. 700.– dem klägerischen Kostenvorschuss von Fr. 3‘000.– entnommen. Die Gerichtskasse hat nach Eintritt der Rechtskraft den Restbetrag von Fr. 2‘300.– dem Kläger zurückzuerstatten, und die Beklagten werden verpflichtet, dem Kläger intern und direkt Fr. 700.– zu bezahlen.
5.2.2 Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens richten sich nach dem im Verfahren vor dem Kantonsgericht massgebenden Tarif; sie werden um einen Drittel reduziert, betragen jedoch mindestens Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG [NG 261.2]). Vor Kantonsgericht betrugen die Gerichtskosten bei einem Streitwert zwischen Fr. 10ʻ000.– und Fr. 30ʻ000.– zwischen Fr. 1ʻ000.– und Fr. 3ʻ200.– (Art. 7 Abs. 1 PKoG), womit der Rahmen vor Obergericht Fr. 500.– bis Fr. 2‘133.– beträgt. Die Gerichtskosten werden ermessensweise (Art. 2 Abs. 1 PKoG) auf Fr. 2ʻ000.– angesetzt und ausgangsgemäss den Beklagten auferlegt. Sie werden mit dem klägerischen Kostenvorschuss von Fr. 2ʻ000.– verrechnet, womit sie bezahlt sind. Die Beklagten werden verpflichtet, dem Kläger Fr. 2ʻ000.– intern und direkt zu erstatten.
5.3 5.3.1 Die Anwaltskosten umfassen das Honorar (ordentliches Honorar und Zuschläge), die notwendigen Auslagen und die Mehrwertsteuer (Art. 31 Abs. 1 PKoG). Im Berufungsverfahren vor Obergericht beträgt das ordentliche Honorar 20 bis 60 % des für das Verfahren vor erster Instanz zulässigen Honorars, bemessen nach dem noch strittigen Betrag, mindestens jedoch
29 │ 34
Fr. 500.– (Art. 43 PKoG). Vor Kantonsgericht betrug das ordentliche Honorar bei einem Streitwert zwischen Fr. 10ʻ000.– und Fr. 40ʻ000.– zwischen Fr. 2ʻ000.– und Fr. 8ʻ000.– (Art. 42 Abs. 1 PKoG), womit der Höchstbetrag für das ordentliche Honorar im Berufungsverfahren Fr. 4‘800.– beträgt.
5.3.2 Mit Entscheid ZA 14 17 vom 24. November 2015 erkannte das Obergericht, dass die Verlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren dem erstinstanzlichen Endentscheid vorbehalten bleibt (Dispositiv-Ziff. 3). Die Vorinstanz verpflichtete den Kläger, die Beklagten bzw. deren Anwälte für das Rechtsmittelverfahren ZA 14 17 mit Fr. 5‘339.50 zu entschädigen (Honorar Fr. 4‘800.–, 3 % Kleinkostenpauschale Fr. 144.00 und 8 % Mehrwertsteuer Fr. 395.50; dortige Dispositiv-Ziff. 2). Indem der Kläger vor Vor-instanz hätte obsiegen müssen, ist er zu entschädigen. Das Obergericht erkannte im Entscheid ZA 14 17 (E. 11.3 S. 17 f.), dass dem Kläger für dieses Berufungsverfahren im Falle des Obsiegens eine Parteientschädigung von Fr. 5‘216.85 zusteht (Honorar Fr. 4‘800.–, Auslagen Fr. 30.40, 8% MWSt Fr. 386.45). Die Beklagten werden somit verpflichtet, den Kläger für das Berufungsverfahren ZA 14 17 mit Fr. 5‘216.85 zu entschädigen (inkl. Auslagen und MWSt).
5.3.3 Ausgangsgemäss haben die Beklagten den Kläger für die vorinstanzlichen Verfahren ZE 12 159 und ZE 16 73 zu entschädigen. Der klägerische Rechtsbeistand legt eine Honorarnote über Fr. 15‘067.25 ins Recht (ordentliches Honorar Fr. 8‘000.–, Zuschläge Fr. 5‘600.–, Auslagen Fr. 390.–, 7.7% MWSt Fr. 1‘077.25). Das ordentliche Honorar über Fr. 8‘000.– erscheint angesichts des Umfangs des Verfahrens als angemessen und ist zu genehmigen (Art. 42 Abs. 1 PKoG). Das ordentliche Honorar wird um 10–25% erhöht, wenn mehr als zwei Verhandlungen erforderlich sind, insbesondere vorsorgliche Beweisaufnahme, Augenschein, Zeugenanhörung, Instruktionsverhandlung, Schlussvortrag (Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 PKoG). Der klägerische Rechtsbeistand macht eine Erhöhung von 25% geltend, weil eine sehr umfangreiche Schlichtungs-, Instruktions- und Hauptverhandlung stattgefunden habe, was einen Zuschlag von Fr. 2‘000.– ergebe. Indem jedoch lediglich zwei Verhandlungen
30 │ 34
stattfanden (die Schlichtungsverhandlung wird nicht dazugezählt), liegt kein Grund im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 PKoG vor, um das Honorar erhöhen zu können. Das ordentliche Honorar wird um 10–15% erhöht für zusätzliche Rechtsschriften und schriftliche Stellungnahmen (Art. 50 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG). Der klägerische Rechtsbeistand macht eine Erhöhung von 15% geltend, weil es neben dem doppelten Rechtsschriftenwechsel zusätzliche Rechtsschriften bzw. Stellungnahmen, insbesondere aufgrund echter Noven des Klägers und mehrfacher Eingaben der Beklagten (prozessualer Antrag Beschränkung auf Vorfragen, Änderung ihrer Rechtsbegehren, Noveneingabe etc.) gegeben habe; im Weiteren habe ein Rechtsmittelverfahren stattgefunden und es seien Eingaben zum Gutachten erfolgt, was gesamthaft einen Zuschlag von Fr. 1‘200.– ergebe. Diesen Ausführungen ist zuzustimmen, womit der Zuschlag von Fr. 1‘200.– im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG zu bewilligen ist. Das ordentliche Honorar wird um 10–30% erhöht, wenn in grossem Umfang fremdsprachige Akten zu bearbeiten sind oder wenn das Sammeln oder Zusammenstellen der Akten und Beweismittel oder besonders verwickelte tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse einen aussergewöhnlichen Zeitaufwand erfordern (Art. 50 Abs. 1 Ziff. 4 PKoG). Der klägerische Rechtsbeistand macht eine Erhöhung von 30% geltend, weil beinahe sämtliche Akten auf Englisch verfasst seien, deren Studium sehr viel Zeit in Anspruch genommen habe; das Sammeln und Zusammenstellen der Akten, welche in mühsamer Arbeit nur mittels Internetrecherchen auffindbar gewesen seien, hätten einen aussergewöhnlichen Zeitaufwand erfordert, was gesamthaft einen Zuschlag von Fr. 2‘400.– ergebe. Auch diesen Ausführungen ist zuzustimmen, womit der Zuschlag von Fr. 2‘400.– im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Ziff. 4 PKoG zu bewilligen ist. Gesamthaft haben die Beklagten den Kläger für die vorinstanzlichen Verfahren ZE 12 159 und ZE 16 73 mit Fr. 12‘913.25 zu entschädigen (ordentliches Honorar Fr. 8‘000.–, Zuschläge Fr. 3‘600.–, Auslagen Fr. 390.–, 7.7% MWST Fr. 923.25).
5.3.4 Ausgangsgemäss haben die Beklagten den Kläger auch für das vorliegende Berufungsverfahren ZA 19 13 zu entschädigen. Der klägerische Rechtsbeistand legt eine Honorarnote über Fr. 17‘720.80 ins Recht (ordentliches Honorar Fr. 4‘800.–, Zuschläge Fr. 2‘160.–, Auslagen Fr. 208.80, 7.7% MWST Fr. 552.–). Die geltend gemachten Zuschläge gemäss Art. 50 Abs. 1 Ziff. 2 und 4 PKoG wurden bereits in der erstinstanzlichen Parteientschädigung berücksichtigt. Da im vorliegenden Berufungsverfahren nur ein
31 │ 34
zweifacher Schriftenwechsel erfolgte und keine zusätzlichen fremdsprachigen Aufwendungen nötig waren, ist von einem Zuschlag Umgang zu nehmen. Gesamthaft haben die Beklagten den Kläger für das vorliegende Berufungsverfahren ZA 19 13 mit Fr. 5‘394.50 zu entschädigen (ordentliches Honorar Fr. 4‘800.–, Zuschläge Fr. 0.–, Auslagen Fr. 208.80, 7.7% MWST Fr. 385.70).
32 │ 34
Demnach erkennt das Obergericht: 1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil ZE 16 73 des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht, vom 8. März 2019 vollumfänglich aufgehoben.
2. Die Beklagten werden unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB angewiesen: − Dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt «T.__» zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen Verwertung/Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder der Beklagten 2 oder von den Beklagten 1 und /oder 2 beherrschten oder nahestehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt; − dem Kläger sämtliche Informationen über alle bisherigen Zahlungsflüsse (d.h. insbesondere die Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen oder Ähnliches) im Zusammenhang mit der Verwertung/Kommerzialisierung des Produkteprojektes bzw. Produktes «T.__» insbesondere an den Beklagten 1 und/oder die Beklagte 2 oder an von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahestehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen herauszugeben; unter Nachlagevorbehalt; − dem Kläger den Stand des Nettoerlöses per 31. März 2019 betreffend das Produkteprojekt bzw. Produkt «T.__» mit detaillierter Abrechnung samt Belegen herauszugeben und damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt. Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) lautet: «Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.»
33 │ 34
3. Es wird festgestellt, dass Dispositiv-Ziff. 4 des Urteils ZE 12 159 des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht, vom 6. Mai 2014 in Rechtskraft erwachsen ist. Dispositiv-Ziff. 4 lautet: «Die Beklagten 1 und 2 werden unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB angewiesen, dem Kläger sämtliche mit dem Produkteprojekt bzw. Produkt ‹S.__› zusammenhängenden Vereinbarungen und sämtliche Unterlagen über dessen Verwertung/Kommerzialisierung mit dem Beklagten 1 und/oder 2 oder von den Beklagten 1 und/oder 2 beherrschten oder nahestehenden Gesellschaften, Stiftungen oder anderen Rechtsformen herauszugeben und die damit zusammenhängenden Auskünfte zu erteilen; unter Nachklagevorbehalt.»
4. Die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens ZE 16 73 über Fr. 5‘700.– (inkl. Kosten für das Gutachten) werden den Beklagten auferlegt, mit deren Beweiskostenvorschuss von Fr. 5‘000.– verrechnet und der Fehlbetrag von Fr. 700.– dem klägerischen Kostenvorschuss von Fr. 3‘000.– entnommen. Die Gerichtskasse hat nach Eintritt der Rechtskraft den Restbetrag von Fr. 2‘300.– dem Kläger zurückzuerstatten, und die Beklagten werden verpflichtet, dem Kläger intern und direkt Fr. 700.– zu bezahlen, unter solidarischer Haftbarkeit.
5. Die Gerichtskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens ZA 19 13 werden auf Fr. 2ʻ000.– angesetzt, ausgangsgemäss den Beklagten auferlegt, mit dem klägerischen Kostenvorschuss über Fr. 2ʻ000.– verrechnet und sind bezahlt. Die Beklagten werden verpflichtet, dem Kläger Fr. 2ʻ000.– intern und direkt zu erstatten, unter solidarischer Haftbarkeit.
6. Die Beklagten haben den Kläger für das Berufungsverfahren ZA 14 17 mit Fr. 5‘216.85 zu entschädigen, unter solidarischer Haftbarkeit.
7. Die Beklagten haben den Kläger für die vorinstanzlichen Verfahren ZE 12 159 und ZE 16 73 mit Fr. 12‘913.25 zu entschädigen, unter solidarischer Haftbarkeit.
8. Beklagten haben den Kläger für das vorliegende Berufungsverfahrens ZA 19 13 mit Fr. 5‘394.50 zu entschädigen, unter solidarischer Haftbarkeit.
34 │ 34
9. Zustellung dieses Urteils an:
Stans, 18. Februar 2020 OBERGERICHT NIDWALDEN Zivilabteilung Die Vizepräsidentin
lic. iur. Barbara Brodmann Der Gerichtsschreiber
Dr. iur. Marius Tongendorff
Versand:
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 in Verbindung mit Art. 90 ff. BGG [SR 173.110]) eingereicht werden. Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der Beschwerdeführerin oder ihres Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat (Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG.