Arbeitslosenversicherung; Vermittlungsfähigkeit (SV 20 34)

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SV 20 34 BGer 8C_595/2021 vom 17. März 2022/Teilweise Gutheissung

Entscheid vom 26. April 2021 Sozialversicherungsabteilung

Besetzung Vizepräsidentin Barbara Brodmann, Vorsitz, Verwaltungsrichter Sepp Schnyder, Verwaltungsrichterin Dr. med. Carole Bodenmüller, Gerichtsschreiber Marius Tongendorff.

Verfahrensbeteiligte A.__, vertreten durch lic. iur. Viktor Estermann, Rechtsanwalt, Sempacherstrasse 6, Postfach 2070, 6002 Luzern, Beschwerdeführer,

gegen

Regionales Arbeitsvermittlungszentrum OW/NW, Bahnhofstrasse 2, Postfach 246, 6052 Hergiswil NW, Beschwerdegegnerin.

Gegenstand Leistungen AVIG

Beschwerde gegen den Einspracheentscheid des RAV OW/NW vom 2. Dezember 2020 (140/2020).

Sachverhalt: A. A.__ (Versicherter/Beschwerdeführer) war zuletzt vom 1. April 2013 bis 20. Juni 2020 bei der Stiftung B.__ als Abteilungsleiter Restaurant & Café angestellt. Mit Schreiben vom 20. März 2020 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per Ende Juni 2020 (RAV-Bel. 8). Mit gleichentags verfasstem «Begleitschreiben zur Kündigung» gewährte die Stiftung dem Be- schwerdeführer eine zusätzliche Kündigungsfrist von zwei Monaten. Damit endete das Arbeits- verhältnis effektiv Ende August 2020 (RAV-Bel. 7). Am 27. März 2020 stellte der Beschwerdeführer bei seiner Wohngemeinde den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2020 (RAV-Bel. 6). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2020 lehnte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) den Antrag zufolge fehlender Vermitt- lungsfähigkeit ab 1. Juli 2020 ab (RAV-Bel. 3). Die hiergegen erhobene Einsprache vom 24. November 2020 wies das RAV mit Entscheid 140/2020 vom 2. Dezember 2020 ab (RAV- Bel. 7).

B. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 11. Dezember 2020 Beschwerde mit den Anträgen: «1. Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin (140/2020) vom 02.12.2020 sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 2. Eventuell sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer ab 01.07.2020, jedoch spätestens seit 01.09.2020 vermittlungsfähig sei. 3. Dem Beschwerdeführer ist ein Replikrecht einzuräumen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.»

C. Die am 12. Februar 2021 der Post übergebene Beschwerdeantwort vom 8. Februar 2021 des RAV wurde zufolge Fristversäumnis aus dem Recht gewiesen. Die übermittelten RAV-Akten blieben hingegen bei der Prozedur.

D. Die Sozialversicherungsabteilung des Verwaltungsgerichts Nidwalden hat die vorliegende Be- schwerdesache anlässlich ihrer Sitzung vom 26. April 2021 in Abwesenheit der Parteien ab- schliessend beraten und beurteilt. Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtschriften und in den Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Erwägungen: 1. Gegen Einspracheentscheide des RAV kann Beschwerde beim kantonalen Versicherungsge- richt erhoben werden (Art. 56 Abs. 1, Art. 57 und Art. 58 Abs. 2 ATSG [SR 830.1] i.V.m. § 10 Arbeitslosenversicherungsverordnung [EV AVIG; NG 744.1]). Der Beschwerdeführer hat Wohnsitz in Z.__, womit das Verwaltungsgericht Nidwalden örtlich zuständig ist (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Sachlich zuständig ist die Sozialversicherungsabteilung des Verwaltungsgerichts (Art. 39 Gerichtsgesetz [GerG; NG 261.1]), die in Dreierbesetzung entscheidet (Art. 33 Ziff. 2 GerG). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, sodass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht erhobene Beschwerde (Art. 60 und Art. 61 ATSG) ist grundsätzlich einzutreten.

2. Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestat- ten (Art. 43 Abs. 1 ATSG). Dabei ist die zuständige Behörde nicht an die Begehren der Par- teien gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 9 und 12 SRG). Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid – sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht – nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit ei- nes bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat viel-

mehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläu- fen als die wahrscheinlichste würdigen (u.a. BGE 126 V 360 E. 5b) und zudem angenommen werden darf, dass weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern (Urteil des Bundesgerichts 9C_717/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.3 mit Hin- weisen).

3. Das RAV hielt in seinem Entscheid vom 2. Dezember 2020 zusammengefasst fest, der Be- schwerdeführer sei gemäss seinem eigenen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung sowie di- verser Arztzeugnissen von Dr. med. C.__ seit dem 1. April 2020 bis voraussichtlich zum

30. November 2020 zu 100% arbeitsunfähig. Somit fehle die erforderliche 20%ige Arbeitsfä- higkeit. Folglich sei der Beschwerdeführer offensichtlich vermittlungsunfähig und habe daher keinen Anspruch auf (Vor-)Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Sobald eine (Teil-)Ar- beitsfähigkeit vorliege, könne sich der Versicherte erneut anmelden. Dem entgegnet der Beschwerdeführer, die Arbeitsfähigkeit sei per Anspruchserhebung zu be- stimmen. Er sei ab dem 1. Juli 2020, spätestens aber ab dem 1. September 2020 sowohl in objektiver als auch subjektiver Hinsicht vermittlungsfähig gewesen. Entgegen der Feststellung des RAV habe er sich um Arbeit bemüht und in der Einsprache gar angeboten, seine diversen Stellenbewerbungen nachzureichen. Indem man die Zustellung dieser Unterlagen nicht abge- wartet habe, sei sein Mitwirkungsrecht verletzt worden. Da er seit längerem bei der IV-Stelle Nidwalden angemeldet sei, müsse die tatsächliche Arbeitsfähigkeit im Rahmen des laufenden IV-Verfahrens geklärt werden. Die IV sei in ihrem Vorbescheid vom 9. Oktober 2020 von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit als Leiter Gastronomie sowie in einer leidensangepassten Tätigkeit ausgegangen. Bei allfälligen Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung hätte das RAV eine vertrauensärztliche Abklärung durchführen müssen.

4. 4.1 Zunächst ist, aufgrund ihrer formellen Natur (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1), die geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs zu prüfen, da diese ungeachtet der materiellen Begründet- heit der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 135 I 187 E. 2.2).

Nach Art. 42 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, wobei sie vor Erlass von Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, nicht angehört werden müssen. Ein Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wie er neben der expliziten gesetzlichen Regelung in Art. 42 ATSG auch in Art. 29 Abs. 2 BV garantiert wird (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a), ist das Recht des Versicherten, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingrei- fenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äus- sern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahms- weise als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwer- deinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus ‒ im Sinne einer Heilung des Mangels ‒ selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem forma- listischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führte, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse des Betroffenen an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; 133 I 201 E. 2.2; 132 V 387 E. 5.1).

4.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe in der Einsprache angeboten, diverse Stellenbewer- bungen und Absagen nachzureichen. Das RAV habe jedoch acht Tage später den ablehnen- den Einspracheentscheid erlassen. Damit sei es ihm verunmöglicht worden, die entsprechen- den Unterlagen noch einzureichen und den Nachweis für seine getätigten Arbeitsbemühungen anzutreten. Da er die Unterlagen noch habe zusammenstellen müssen, habe die kurze Ent- scheidfrist nicht ausgereicht, um die Belege beizubringen. Zudem habe ihn das RAV vor Erlass des Einspracheentscheides nicht aufgefordert, die in Aussicht gestellten Unterlagen einzu- reichen. Damit habe das RAV seinen Anspruch auf Mitwirkung und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör im Einspracheverfahren verletzt. Indes war die Nichteinreichung bzw. die Nachreichung der Arbeitsbemühungen für die Beur- teilung der Vermittlungsunfähigkeit irrelevant, da der Beschwerdeführer aufgrund der Arzt- zeugnissen und den Weisungen des RAV-Beraters davon befreit war. Nachdem er im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens seine Kritikpunkte erneut (samt den Bewerbungsun- terlagen) vollumfänglich vorbringen kann und das Gericht überdies volle Kognition hat, ist eine

allfällige Gehörsverletzung im vorliegenden Verfahren ohne Weiteres heilbar, womit sich Wei- terungen erübrigen. 5. 5.1 Eine versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn die in Art. 8 Abs. 1 lit. a–g AVIG aufgezählten Voraussetzungen (kumulativ) erfüllt sind. Von zentraler Be- deutung ist die Vermittlungsfähigkeit (lit. f). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist eine Person ver- mittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh- men. Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungsfähigkeit graduelle Abstufungen aus (BGE 125 V 51 E. 6a mit Hinweis auf unveröffentlichte Urteile vom 19. Januar 1998 und vom 7. März 1996; THOMAS NUSSBAUMER in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, Arbeitslosenversicherung, 3. A., S. 2348 N 270; vgl. auch Art. 24 Abs. 2 AVIV). Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig und ins- besondere bereit, eine zumutbare Arbeit im Umfang von mindestens 20% eines Normalar- beitspensums (vgl. Art. 5 AVIV) anzunehmen oder sie ist es nicht (BGE 125 V 51 E. 6a; 120 V 385 E. 4c/aa am Ende). Die Frage der Vermittlungsfähigkeit ist prospektiv zu beurteilen, d.h. von jenem Zeitpunkt aus und unter Würdigung jener Verhältnisse, die bei Erlass der angefoch- tenen Verfügung gegeben waren (BGE 120 V 385 E. 2; vgl. BARBARA KUPFER BUCHER, Recht- sprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obliga- torische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. A. 2013, S. 70 f.).

5.2 Die Vermittlungsfähigkeit nach Art. 15 AVIG weist sowohl objektive als auch subjektive Krite- rien auf. Unter die objektiven Kriterien fallen die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit, die soziale Eignung und die Verfügbarkeit in räumlicher und in zeitlicher Hinsicht sowie die Arbeitsberechtigung (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2345, N 264; GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, 1982, S. 205 ff., N 27 ff.). Als subjektive Kom- ponente der Vermittlungsfähigkeit wird die Bereitschaft vorausgesetzt, die Arbeitskraft entspre- chend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 51 E. 6a; 123 V 214 E. 3a; 120 V 385 E. 3a; 112 V 136 E. 3a; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2348, N 270; BUCHER KUPFER, a.a.O., S. 69). Wesentliches Merkmal der Vermittlungsbe- reitschaft als subjektives Element der Vermittlungsfähigkeit ist die Bereitschaft, eine Dauer- stelle im angegebenen Pensum als Arbeitnehmer anzunehmen. Hierzu genügt die bloss verbal

erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht. Vielmehr ist der Versicherte gehalten, sich der öffentli- chen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Art. 17 Abs. 1 AVIG).

5.3 Der behandelnde Arzt Dr. med. C.__ bescheinigte dem Beschwerdeführer eine 100%ige Ar- beitsunfähigkeit (inkl. Arbeitsversuch) ab 1. April bis 31. August 2020 (Arztzeugnisse vom 27. März 2020, 4. Mai 2020, 4. Juli 2020 und 24. Juli 2020 [RAV-Bel. 5]) sowie mit Arztzeugnis vom 22. September 2020 (eingereicht am 20. Oktober 2020) eine volle Arbeitsunfähigkeit vom

1. September bis 30. November 2020 (RAV-Bel. 5). Folglich war der Beschwerdeführer vom

1. April bis 30. November 2020 nicht arbeits- und damit (objektiv) nicht vermittlungsfähig.

5.4 Ist eine behinderte Person, unter Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage, nicht of- fensichtlich vermittlungsunfähig und hat sie sich bei der Invalidenversicherung oder einer an- deren Versicherung angemeldet, so gilt sie bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig. Solange der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abge- klärt wird, besteht eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung (Art. 15 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 15 Abs. 3 AVIV). Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die voll arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Ar- beitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechen- dem Pensum anzutreten (BGE 136 V 95 E. 7.1). Bei Zweifeln im Zusammenhang mit der Ar- beitsfähigkeit kann eine vertrauensärztliche Untersuchung angeordnet werden (Art. 15 Abs. 3 AVIG). In seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung verneinte der Beschwerdeführer ausdrück- lich, dass er ein Taggeld oder eine Rente beantragt hat (RAV-act. 6). Das RAV hat keine ge- setzliche Pflicht, von sich aus bei sämtlichen denkbaren Sozialversicherungsträgern nach ei- ner allfälligen Anmeldung nachzuforschen. Vielmehr obliegt es den Versicherten, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht zu informieren und entsprechende Belege beizubringen. Das RAV hatte überdies keine Veranlassung, an den vom Beschwerdeführer beigebrachten Arztzeug- nissen, die ihm eine volle Arbeitsunfähigkeit attestierten, zu zweifeln und eine vertrauensärzt- liche Untersuchung anzuordnen. Entsprechendes vermag auch der Beschwerdeführer nicht

darzutun. Ausserdem fordert die Vorleistungspflicht, dass die betroffene Person nicht offen- sichtlich vermittlungsunfähig ist. Dies war beim Beschwerdeführer aufgrund der ärztlich be- scheinigten vollen Arbeitsunfähigkeit (inklusive Arbeitsversuch) nicht der Fall. Dass der Be- schwerdeführer sich selbst (trotz anderer ärztlicher Bescheinigung) als arbeitsfähig erachtete und offensichtlich auf Stellenausschreibungen bewarb, vermag daran nichts zu ändern, da die erforderlichen Voraussetzungen kumulativ und nicht alternativ erfüllt sein müssen.

5.5 Im Ergebnis hat das RAV dem Beschwerdeführer die Vermittlungsfähigkeit ab 1. September 2020 zu Recht abgesprochen.

6. Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter die Feststellung der Vermittlungsfähigkeit per

1. Juli 2020, jedoch spätestens seit 1. September 2020. Das Arbeitsverhältnis mit der Stiftung B.__ endete Ende August 2020. Folglich ist der Zeitpunkt des Beginns der Vermittlungsunfähigkeit ab dem 1. September 2020, d.h. mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses und arbeitgeberseitigen Lohnfortzahlung, zu beurteilen. Vor diesem Hin- tergrund fehlt es an einem Rechtsschutzinteresse an einer rückwirkenden Festlegung der Ver- mittlungsfähigkeit per 1. Juli 2020. Darüber hinaus handelt es sich um ein Rechtsverhältnis, das durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann, womit es am erforderli- chen Feststellungsinteresse mangelt (vgl. BGE 129 V E. 2.1). Demnach ist auf den Eventu- alantrag nicht einzutreten.

7. Im Ergebnis ist die Beschwerde somit unbegründet und abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

8. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG ist das Verfahren kostenlos. Es werden keine Parteientschädigun- gen gesprochen (Art. 61 lit. g ATSG e contrario).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Mitteilung an: - Rechtsanwalt Viktor Estermann (2-fach, GU)

- RAV OW/NW (GU)

- Gerichtskasse (Dispositiv)

- Seco (Einschreiben)

Stans, 26. April 2021 VERWALTUNGSGERICHT NIDWALDEN Sozialversicherungsabteilung Die Vizepräsidentin

lic. iur. Barbara Brodmann Der Gerichtsschreiber

Dr. iur. Marius Tongendorff Versand:

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Art. 82 ff. i.V.m. Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwer- deführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG.