Directors' liability under AVS depends on effective exit from officeKI-generiert

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N° dossier: TA.1994.165

Autorité:

Date décision: 29.12.1994

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Responsabilité de l'administrateur d'une société anonyme dans le temps; action en constatation.

Résumé:

**La responsabilité d'un administrateur dure jusqu'à sa sortie effective du conseil d'administration et non jusqu'à sa radiation (ultérieure) au registre du commerce, à moins que l'intéressé continue de s'occuper de la marche des affaires.

Le tribunal, saisi d'une action en réparation, peut constater l'obligation de réparer un certain dommage et renvoyer l'affaire à la caisse de compensation pour qu'elle rende une décision sur le montant précis dû par le défenseur.**

Mots-clés:

COMPORTEMENT FAUTIF DE L'EMPLOYEUR (AVS) CONSEIL D'ADMINISTRATION DECISION DE CONSTATATION (LPJA) RADIATION D'UNE INSCRIPTION

Articles de loi:

Art. 52 LAVS

A. O. SA, dont le siège fut à Saint-Blaise, puis à

Neuchâtel, a été créée le 25 octobre 1988. Elle avait pour but l'analyse

et les conseils en matière d'investissements, notamment immobiliers, de

gestion, ainsi que toutes opérations de courtage. Elle pouvait prendre des

participations et se charger d'opérations immobilières. Le capital social

était de 50'000 francs, réparti en 50 actions nominatives de 1'000 francs.

La société avait une succursale à Fribourg. Du 25 octobre 1988 au 4 juil-

let 1990, M. a été inscrit au registre du commerce comme admi-

nistrateur unique de la société. Dès le 4 juillet 1990, il fut inscrit en

qualité de secrétaire du conseil d'administration, tandis que P.

en devenait le président.

Lors d'une assemblée générale extraordinaire du 20 décembre

1991, l'assemblée a pris acte de la démission de M. pour le

31 décembre 1991. Elle a décidé de nommer administrateur unique

P., dès le 1er janvier 1992. M. est resté inscrit au registre

du commerce jusqu'au 17 février 1992.

B. O. SA était affiliée à la Caisse de compensation X. Les cotisations d'assurances sociales à sa charge étaient réglées, d'entente entre les parties, par des acomptes trimestriels, des décomptes devant être établis au début de chaque année sur la base des salaires déclarés pour l'année précédente.

Pour 1990, le total des salaires s'est élevé à 57'220 francs,

pour quatre salariés engagés en cours d'année, conformément à une attesta-

tion de salaire établie par la société le 29 janvier 1991.

Le 15 janvier 1992, la société a déclaré une masse salariale,

pour 1991, de 185'500 francs. Un contrôle a cependant révélé que des

salaires versés à P., de mai à décembre 1990, par 71'899.50

francs, n'avaient pas été déclarés à l'AVS. L'attestation du 15 janvier

1992 a dès lors été rectifiée, par un adjonction manuscrite du contrôleur,

pour tenir compte des salaires versés à cet administrateur. Sur cette

base, la caisse de compensation a établi un décompte, le 30 janvier 1992,

faisant apparaître un solde en sa faveur de 19'041.75 francs.

Le 12 mars 1992, la caisse a adressé à la société un rappel pour

le versement de cette somme, jusqu'alors impayée.

C. La faillite d'O. SA a été ouverte le 2 août 1993. Elle a

été suspendue faute d'actifs, puis clôturée le 16 février 1994.

Le 6 mai 1994, la CAISSE DE COMPENSATION X., qui avait subi une perte de cotisations dans la faillite, a notifié des décisions en réparation du dommage,

fondées sur l'article 52 LAVS, à P., pour un montant de 37'711.40

francs, ainsi qu'à M., pour un montant de 17'117.75 francs. Ce

dernier montant correspondait, selon la caisse, "aux cotisations éludées"

pendant la durée du mandat de l'intéressé, qui, précisait-elle, avait pris

fin le 28 février 1992 (date de la publication dans la Feuille officielle

suisse du commerce de la radiation des pouvoirs de M. au

registre du commerce).

P. n'a pas formé opposition.

En revanche, M. a formé opposition par écriture du

6 juin 1994.

D. Le 5 juillet 1994, la CAISSE DE COMPENSATION X. a ouvert action contre

M. en concluant à sa condamnation, solidairement avec P., au

paiement de la somme de 17'117.75 francs, sous suite de frais et dépens.

M. a conclu au rejet de la demande.

Au terme d'un échange ultérieur d'écritures, les parties ont

maintenu leurs conclusions.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Introduite dans le délai de trente jours prévu par l'article 81

al.3 RAVS et présentée dans les formes légales, la demande est recevable.

2. Il est incontestable - et d'ailleurs incontesté - que la caisse

de compensation a agi dans le délai d'une année à partir du moment où elle

a eu connaissance du dommage au sens de l'article 82 al.1 RAVS (v. p.ex.

ATF 116 V 75 cons.3b, 113 V 180 cons.2, 112 V 8 cons.4d).

3. a) En vertu de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intention-

nellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et

cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation.

Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre,

à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 118 V 195

cons.2a et les références).

Lorsque plusieurs employeurs (par exemple les associés d'une

société simple) ou plusieurs organes d'une personne morale ont causé

ensemble un dommage, ils en répondent solidairement (ATF 114 V 214 et les

arrêts cités).

b) L'article 14 al.1 LAVS, en corrélation avec les articles 34

ss RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la

cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en

même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre

périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires

versés à leurs employés, de manière que les cotisations paritaires puis-

sent être calculées et faire l'objet de décisions.

L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de

régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. A

cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées

reprises, que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions

au sens de l'article 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité

du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 195 cons.2a et les références).

c) Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence

grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable

aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La

mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence

que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un

employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une

société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en

ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescrip-

tions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit

d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF

108 V 202 cons.3a; RCC 1985, p.51 cons.2a et p.648 cons.3b).

4. a) Dans sa réponse, le défendeur, entre autres moyens, a fait

valoir que, "démissionnaire au 31 décembre 1991", il n'avait pu avoir con-

naissance du décompte de cotisations pour 1991, établi à fin janvier 1992.

Dans sa duplique, il allègue que, en réalité, il a donné sa démission du

conseil d'administration pour le 1er mai 1990 déjà. Se pose donc, en pre-

mier lieu, le problème de la responsabilité du défendeur dans le temps.

A l'appui de sa duplique, le défendeur invoque une lettre

qu'A. SA (société dont il était également l'administrateur) a adressée

à P., en date du 27 septembre 1990. Dans cette lettre, A. SA

enjoignait P. de "faire le nécessaire pour convoquer une assem-

blée des actionnaires "entérinant de manière rétroactive au 1er mai 1990"

la démission de M.. Le 20 mars 1991, A. SA a de nouveau

écrit à P. pour se plaindre qu'aucune suite n'avait été donnée à

sa lettre précitée et pour renouveler sa demande de convocation d'une

assemblée générale afin "d'entériner" la démission déjà annoncée. Le

défendeur invoque enfin une lettre du 6 novembre 1991, toujours adressée à

P., dans laquelle A. SA constatait que ses correspondances

précédentes étaient restées sans réponse et menaçait d'aviser le préposé

au Registre du commerce, ainsi que "Monsieur le Président du Tribunal".

b) En principe, la responsabilité d'un administrateur dure jus-

qu'au moment de sa sortie effective du conseil d'administration et non

jusqu'au moment de la radiation (ultérieure) de ses pouvoirs au registre

du commerce; cela vaut en tout cas lorsque l'intéressé n'a plus aucune in-

fluence sur la marche des affaires (ATF 112 V 5, 111 II 484 ss, 109 V 193

cons.12; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd.,

p.236, n.758 ss; Bürgi, n.8 ad.art.705).

En l'espèce, bien qu'il ait manifesté la volonté de sortir du

conseil d'administration, le défendeur n'en a pas moins continué à s'occu-

per des affaires de la société, postérieurement à la date du 1er mai 1990

et à apparaître aux yeux des tiers comme administrateur de la société.

C'est ainsi qu'au mois de mars 1991, il a signé une réquisition d'inscrip-

tion au Registre du commerce, relative au transfert du siège de la société

de Saint-Blaise à Neuchâtel. Le 27 mars 1991, A. SA a écrit une lettre

au notaire chargé d'établir l'acte nécessaire à ce transfert. Cette

lettre, écrite et signée par le défendeur, était ainsi libellée :

" Nous accusons bonne réception de votre réquisition mention-

née ci-dessus et vous en remercions.

Nous attirons votre attention sur le fait qu'il est néces-

saire d'adresser tout courrier à l'Administrateur

d'O. SA, M., au sein de notre fidu-

ciaire.

En effet, étant rarement à son domicile, l'envoi à son

adresse privée risque d'occasionner bien des retards..."

En outre, le 4 décembre 1991, A. SA, dans une lettre égale-

ment signée par le défendeur, a écrit à la CAISSE DE COMPENSATION X. pour l'informer que :

"Notre Administrateur M., signataire de la présente, est

également Administrateur de la Société O. SA"; dans cette lettre,

A. SA demandait à la caisse de compensation de lui faire parvenir une

copie de la déclaration des salaires pour 1991, "établie directement par

O. SA à Fribourg". Enfin, le défendeur a participé à l'assemblée

générale extraordinaire du 20 décembre 1991, au cours de laquelle celle-ci

a pris acte de sa démission pour le 31 décembre 1991 et a nommé

P. comme administrateur unique à partir du 1er janvier 1992. Le défendeur

a signé le procès-verbal de cette assemblée, en qualité d'administrateur,

sans commentaire et sans réserve aucune.

Au demeurant, le défendeur aurait pu, moyennant pièces justifi-

catives, requérir lui-même sa radiation au registre du commerce, si, en

1990, il avait vraiment voulu sortir de la société et s'il avait eu des

raisons de douter que celle-ci ne demanderait pas elle-même cette radia-

tion (art.25a ORC, introduit par le ch.1 de l'O du 21.4.1982; ATF 111 II

485).

Dans ces circonstances, on doit admettre que le défendeur est,

en fait et en droit, resté en fonction jusqu'à la fin de l'année 1991.

C'est cette date qui, en l'occurrence, est déterminante pour juger de sa

responsabilité éventuelle au regard de l'article 52 LAVS.

5. La caisse de compensation allègue que les cotisations à la char-

ge d'O. SA n'ont été que partiellement versées en 1991. Elle

reproche aux administrateurs, et tout particulièrement au défendeur,

d'avoir omis, au cours de cette année, d'adapter le forfait trimestriel

annoncé en début d'année à la masse salariale réelle, ce qui a eu pour

conséquence de faire apparaître, au début de l'année 1992, un solde -

important

• en sa faveur de 19'041.75 francs.

a) Selon l'article 34 al.3 RAVS, la caisse de compensation peut

autoriser l'employeur à verser, au lieu du montant exact des cotisations

d'une période de paiement, un montant correspondant approximativement à

ces cotisations; dans ce cas, un règlement de compte interviendra à la fin

de l'année civile, à la charge ou au profit de l'employeur. Cette procédu-

re forfaitaire - appliquée dans le cas d'espèce - permet donc à l'employ-

eur, selon les instructions de la caisse de compensation, de verser des

acomptes, de telle manière qu'un décompte définitif ne soit établi qu'à la

fin de l'année civile. Cela n'est possible que si la caisse de compensa-

tion donne son accord. Les forfaits doivent être versés par semestre, par

trimestre ou par mois. Pour fixer le montant des acomptes, la caisse se

fonde sur la somme soumise à cotisations de l'année précédente.

Sous l'angle de la responsabilité de l'employeur selon l'arti-

cle 52 LAVS, il a été jugé que l'on ne saurait, a priori, faire grief à

l'employeur d'avoir versé des acomptes qui ne correspondaient pas au mon-

tant des cotisations. L'employeur (ou ses organes) ne peut être tenu pour

responsable de la différence entre la somme des acomptes versés et le mon-

tant exact des cotisations, à moins qu'il n'ait cherché, par le versement

d'acomptes nettement insuffisants, à repousser au maximum l'échéance de sa

dette en raison d'un manque de trésorerie (Pratique VSI 1993, p.172;

RCC 1992, p.259).

b) En l'espèce, on ne saurait donc reprocher au défendeur

d'avoir commis une négligence grave au seul motif qu'il n'a pas annoncé à

la caisse de compensation, au cours de l'année 1991, les modifications

relatives au montant des salaires versés. Rien ne permet d'autre part

d'affirmer que les organes de la société ont, délibérément, cherché à ver-

ser des acomptes nettement insuffisants, afin de pallier à des difficultés

de trésorerie. Enfin, le décompte des cotisations pour 1991 a été envoyé à

la société au début de l'année 1992, soit à une époque où le défendeur

n'était plus administrateur de la société et ne pouvait donc plus influer

sur le mesures à prendre par celle-ci. Le grief que la caisse adresse au

défendeur est donc infondé.

6. Pour autant, la responsabilité du défendeur ne saurait être

totalement exclue.

a) Une partie du dommage invoqué par la caisse de compensation

provient du fait que des salaires versés de mai à décembre 1990 à

P. n'ont été déclarés à l'AVS qu'au début de l'année 1992, à la suite

d'une intervention d'un contrôleur de la caisse de compensation. Si ces

salaires avaient été régulièrement déclarés, les cotisations y relatives

auraient pu être portées en compte au début de l'année 1991 déjà, à une

époque où, apparemment, la société disposait encore des liquidités néces-

saires.

Le fait de ne pas déclarer des salaires à l'AVS est généralement

considéré comme étant constitutif d'une faute grave (ATF 112 V 159

cons.4). Dans une situation douteuse, notamment quant à la nature de l'ac-

tivité exercée (dépendante ou indépendante), la personne qui verse une

rémunération à un tiers est tenue de procéder aux vérifications nécessai-

res (ATF 98 V 30). Le défendeur, expert-comptable de profession, ne pou-

vait qu'être conscient des obligations de la société d'acquitter des coti-

sations paritaires sur les montants versés à P.. Certes, le

défendeur a affirmé avoir ignoré que P. percevait un salaire,

puisque, dit-il, les administrateurs, en règle ordinaire, "se paient après

avoir déduit la réserve légale du bénéfice". Mais cet argument ne saurait

être décisif. Le défendeur était tenu d'exercer un devoir de surveillance,

qui ne pouvait en aucun cas être délégué. De manière générale, ce devoir

entraîne l'obligation pour l'administration de requérir, au besoin, les

informations utiles et d'intervenir si elle constate des erreurs ou des

irrégularités (ATF 114 V 223 cons.4a et les références citées). Un devoir

de contrôle était d'autant plus aisé à exercer en l'occurrence qu'il

s'agissait d'une société de dimension modeste, qui occupait peu de sala-

riés et dont les activités pouvaient facilement être supervisées. Le mon-

tant des sommes versées à P. (71'899.50 francs pour huit mois de

l'année 1990) était, de surcroît, relativement important. Ces versement

dépassaient largement la masse totale des autres salaires pour 1990

(57'220 francs) et ne pouvaient échapper à l'attention d'un administrateur

normalement diligent.

En s'abstenant de déclarer ces rémunérations à l'AVS - ou en ne

procédant pas à des contrôles au sujet des montants alloués à P.

• le défendeur a commis une négligence qui doit être considérée comme gra-

ve. Il s'agit d'une faute qualifiée au sens de l'article 52 LAVS, qui a

contribué à aggraver le dommage subi par la caisse de compensation et qui,

dans cette mesure, engage sa responsabilité.

b) Pour se disculper, le défendeur a allégué qu'il avait été

nommé administrateur-secrétaire "à titre fiduciaire", en raison de sa pro-

fession de comptable, et que, par conséquent, son pouvoir de décision

était "inexistant". Il précise à ce propos qu'il détenait, à titre fidu-

ciaire, une seule action de la société, tandis que P., proprié-

taire des 49 autres actions, s'était en fait attribué la gestion exclusive

de la société.

Il est vrai qu'en acceptant un mandat, à titre fiduciaire notam-

ment, un administrateur prend un certain risque lorsque la société a un

actionnaire unique ou majoritaire dont on peut supposer qu'il dirigera, en

fait, la société. Mais, dans ce cas, l'administrateur doit être conscient

que l'exécution régulière de son mandat pourra l'amener à une surveillance

accrue et, le cas échéant, à s'opposer aux décisions de l'actionnaire uni-

que ou majoritaire, voire à lui imposer les mesures exigées par la loi

(Egli, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à

la responsabilité des administrateurs de société anonyme, Recueil des tra-

vaux de la Journée d'étude organisée le 6.11.1986 par la Fédération suisse

des avocats et le Centre du droit de l'entreprise, p.32 et les arrêts

cités par cet auteur; Forstmoser, op.cit., p.113, n.315).

7. En conséquence, le défendeur doit répondre du dommage causé par

le non-paiement de cotisations paritaires sur le montant précité de

71'899.50 francs. Il convient donc de renvoyer la cause à la caisse de

compensation pour qu'elle fixe exactement le dommage à la charge du dé-

fendeur et rende une nouvelle décision sur ce point précis. La caisse de

compensation tiendra compte, conformément à la jurisprudence (ATF 112 V 6;

RCC 1988, p.636), d'éventuels versements qui auraient été opérés en 1992

et 1993 et qui doivent être imputés sur les créances les plus anciennes.

Sa décision sera susceptible d'un recours conformément à l'article 84

LAVS, la procédure ne devant plus être soumise aux règles particulières de

l'article 81 RAVS (RCC 1987, p.456).

8. La procédure étant gratuite, il n'y a pas lieu à perception de

frais de justice (art.85 al.2 litt.a a LAVS). La caisse de compensation

n'obtient que partiellement gain de cause. Comme elle n'est pas représen-

tée par un avocat et que, au demeurant, elle agit en qualité d'organisme

chargé de tâches de droit public, elle n'a pas droit à des dépens, même

réduits, contrairement à ses conclusions. D'autre part, il n'y a pas, en

procédure administrative, compensation des dépens. Il se justifie, dans

ces conditions, d'allouer au défendeur une indemnité de dépens réduite à

la charge de la CAISSE DE COMPENSATION X..

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1. Admet partiellement l'action en réparation.

2. Dit que M. répond du dommage subi par la demanderesse,

solidairement avec P., jusqu'à concurrence des cotisations

dues et impayées sur le montant de 71'899.50 francs, représentant des

salaires versés à P..

3. Renvoie la cause à la caisse demanderesse pour qu'elle fixe le montant

du dommage à la charge du défendeur et rende sur ce point une nouvelle

décision, conformément aux considérants.

4. Met à la charge de ladite caisse une indemnité de dépens de 300 francs

en faveur du défendeur.

5. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.

Neuchâtel, le 29 décembre 1994

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier Le président