Liability of a company director by omission requires intentKI-generiert

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N° dossier: CHAC.2006.78

Autorité: CHAC

Date décision: 06.10.2006

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Recours contre une ordonnance de non-lieu. Administrateur d'une SA accusé de ne pas avoir pris les mesures nécessaires à l'encontre des actions délictueuses d'une autre personne de la société. Position de garant des organes d'une personne morale.

Résumé:

**L'administrateur d'une société anonyme à qui il est reproché de ne pas s'être opposé, ni d'avoir remédié, aux carences ou aux actions délictueuses des autres personnes de la société ne peut être rendu responsable pénalement que s'il a eu connaissance de ces actions, ou qu'il a prévu qu'elles allaient être commises, et qu'il n'a pas empêché leur survenance ou leur résultat dans la mesure de ses moyens, parce qu'il voulait ce résultat (intention) ou du moins qu'il l'acceptait pour le cas où il se produirait (dol éventuel). Il en va différemment si une norme pénale spécifique en cause sanctionne la négligence.

En l'occurrence, la responsabilité pénale de l'administrateur dont le collaborateur a été prévenu d'abus de confiance et de gestion déloyale ne pouvait être engagée que s'il y avait eu intention et non seulement négligence. De ce fait, elle n'a pu être retenue, les éléments objectifs qui la fondent n'ayant pu être établis.**

Articles de loi:

Art. 6 suppl. 3 litt. a CEDH Art. 138 CP/1937 Art. 158 CP/1937 Art. 172 CP/1937 Art. 177 CPPN Art. 235 CPPN

Réf. : CHAC.2006.78/ae-vp

A. N.SA est une société anonyme inscrite au registre du commerce le 9 juillet 1998. Son siège est à Neuchâtel et son capital social est de 150'000 francs. Son but est l'achat, la vente d'immeubles, la construction de bâtiments, leur exploitation et leur gérance, ainsi que la réalisation de toutes affaires immobilières. Le conseil d'administration était à l'origine composé de M., F. et O., respectivement en qualité d'administrateur président, d'administrateur vice-président et d'administrateur-secrétaire, avec chacun la signature collective à deux. Le 29 juin 1999, M. a été radié du registre du commerce. L'organe de révision est la fiduciaire J. (D.381, 397).

Par jugement du 19 janvier 2004, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a prononcé la faillite de N.SA.

B. Le 30 janvier 2004, D. a déposé plainte pénale contre O., en sa qualité d'administrateur de N.SA, subsidiairement contre lui personnellement, pour abus de confiance et de gestion déloyale.

A l'appui de sa plainte, D. expose qu'elle a rencontré des difficultés financières qui l'ont amenée à s'adresser, sur recommandation d'une employée de K. à O., soit en sa qualité propre, soit pour le compte de la société N.SA, afin de préparer un concordat dividende extra-judiciaire. Elle a signé une procuration au nom de Patrices Molleyres le 6 février 2001, avant de lui verser, le 17 juillet 2001, 8'439 francs correspondant aux dividendes prévus pour ses divers créanciers. Les poursuites intentées contre la plaignante ont malgré tout continué leur cours, si bien qu'elle a interpellé à plusieurs reprises O. pour obtenir des explications précises quant au sort de ses dettes et en particulier à celui réservé à la somme qu'elle lui avait confiée de 8'439 francs. Elle n'a obtenu aucune réponse. Les deux mandataires qu'elle a constitué à cet effet n'ont pas eu plus de succès. Comme O. exerçait dans le cadre des bureaux de la société N.SA dont il était administrateur avec signature individuelle, la plaignante déclare diriger sa plainte contre lui en cette qualité ou subsidiairement contre lui personnellement (D.438 ss).

En annexe à la plainte sont jointes des copies de la correspondance échangée entre O. et D.. On constate que les courriers émanant de O. ne mentionnent pas N.SA (D. 448, 450, 454, 456; voir aussi D. 466) alors que D. s'adresse d'abord à N.SA à l'intention de O. (D.451, 453) puis à M. O. conseils juridiques et financiers (D.455, 457, 458) à M. O. sans autres indications (D. 463, 468). Ces mandataires s'adressent pour l'un à N.SA M. O., Rue X. 34 à Neuchâtel (D.470), et pour l'autre directement à O. (D.480), puis quelques jours plus tard à N.SA et à O. par deux courriers séparés (D. 482, 483).

L'instruction de cette plainte a été jointe à un dossier déjà ouvert à l'encontre de O. pour des infractions du même type. Dans certaines de ces affaires, F., administrateur de N.SA, était également prévenu suite à des dénonciations de l'office des faillites qui se plaignait d'infractions commises dans le cadre d'une faillite pour laquelle N.SA s'était vu confier un mandat de gestion légale.

C. Par ordonnance du 16 juin 2006, le ministère public a prononcé un non-lieu pour insuffisance de charges en faveur de F., alors qu'il ordonnait le renvoi de O. devant le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel pour toute une série d'infractions comprenant notamment le détournement des 8'439 francs confiés par la recourante pour désintéresser ses créanciers, étant précisé que O. agissait alors sous la raison sociale de N.SA (point 9 de l'ordonnance de renvoi du 16 juin 2006).

Durant l'instruction, F. avait été mis en prévention pour des actes de gestion déloyale, éventuellement des abus de confiance commis de novembre 1998 à août 2001, en sa qualité d'administrateur de N.SA et de concert avec O., dans le cadre d'un mandat de gérance officielle des immeubles de la faillite P., ainsi que d'une violation de l'obligation de tenir une comptabilité entre 1999 à janvier 2004 (D. 895ss). Le procureur a retenu que F., même s'il était formellement vice-président du conseil d'administration de la société, n'avait eu aucune connaissance du mandat reçu de l'office des faillites jusqu'à ce que la police lui en parle après le dépôt de la dénonciation. F. avait exigé, en 1999 déjà, que la société renonce à toute activité. O. n'avait pas respecté cette exigence. Il avait lui-même engagé la société, notamment envers l'office des faillites, alors qu'une signature collective à deux était prévue. F. n'avait joué, ni plus joué aucun rôle, dans la gérance officielle des immeubles de la faillites P. et ne pouvait être poursuivi de ce chef. S'agissant de la comptabilité de N.SA, on ne pouvait pas non plus retenir une responsabilité pénale de F.. Ce dernier avait fait son possible, dès 1999, pour qu'une séparation des affaires intervienne entre lui-même et O., qui avait continué à exploiter la société, sans permettre que la situation juridique soit mise en ordre. F. aurait peut-être pu prendre des mesures plus tranchées, mais on ne pouvait pas lui imputer pénalement l'absence de comptabilité, dont O. devait être considéré comme le seul responsable. Dès lors, un renvoi devant un tribunal ne pourrait aboutir qu'à un acquittement (art.177 CPP).

D. D. recourt contre l'ordonnance de non-lieu du 16 juin 2006. Invoquant l'erreur d'appréciation, la fausse application du droit ainsi que l'arbitraire dans la constatation des faits, elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et à ce que la poursuite de la procédure soit ordonnée, sous suite de frais. Elle reproche en premier lieu au ministère public de s'être uniquement penché sur les faits relatifs à l'administration générale de l'entreprise et les différents problèmes relatifs à la gestion de la faillite P., mais d'avoir omis de prendre en compte les faits et les éléments de l'interrogatoire de F. relatif à la cause de la plaignante. Elle fait aussi valoir que F. a gravement négligé la gestion de N.SA SA et que s'il n'acceptait pas le risque de voir sa responsabilité engagée pour les activités de celle-ci, il aurait dû faire le nécessaire de manière à se protéger, notamment en prenant soin de radier les personnes inscrites au registre du commerce dès le moment où la société devait cesser toute activité, soit en 1999. Elle souligne que F. avait déjà rencontré à plusieurs reprises des problèmes avec O., notamment en relation avec l'utilisation de 60'000 francs par celui-ci sans droit et de manquements dans la tenue de la comptabilité. Elle fait encore grief à F. d'avoir laissé O. occuper des bureaux au sein de la société, sans enseigne indiquant une activité séparée de celui-ci. Enfin, la recourante expose que l'argent destiné au concordat dividente qu'elle voulait passer a été versé sur un compte de N.SA et donc, de ce fait, confié et géré par la société; il appartenait à F. de vérifier ce mandat en sa qualité d'administrateur-président.

E. Le ministère public ne présente pas d'observations sur le recours.

F. n'a pas été invité à procéder.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les forme et délai légaux par un plaignant, le recours est recevable.

2. Selon l'article 177 CPP, le ministère public rend une ordonnance de non-lieu si des motifs de droit, l'insuffisance des charges recueillies au cours de l'information ou l'opportunité justifient l'abandon de la poursuite. Il dispose d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'il rend une décision de non-lieu pour insuffisance de charges; cette décision ne peut être revue, pour déni de justice, que si c'est arbitrairement, soit contre toute évidence, qu'il a admis l'insuffisance de charges (RJN 6 II 149, 4, 96, 97). Le pouvoir d'examen de la Chambre d'accusation étant entier lorsque l'ordonnance est rendue pour des motifs de droit, l'erreur de droit étant un motif de recours au sens de l'article 235 CPP (RJN 1992, p.140, 2000 p.160).

3. Selon l'article 6 § 3 litt.a CEDH, le prévenu a le droit d'être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui. Ainsi, l'article 138 al.4 CPP prescrit au juge d'instruction de donner au prévenu connaissance des faits qui lui sont imputés et l'invite à s'expliquer sur ceux-ci. Le juge doit être suffisamment précis pour que le prévenu puisse discuter les charges retenues contre lui (Bauer/Cornu, no 6 et 7 ad art.138 CPP).

En l'occurrence, F. s'est vu signifier les faits de sa prévention lors d'un interrogatoire du 10 février 2006, en présence notamment du mandataire de la recourante (D.895 ss). Les faits visés dans la plainte de D. n'ont pas été formellement imputés à F.. Cette manière de procéder n'a pas suscité d'opposition du côté de la plaignante. En revanche, O. a été formellement mis en prévention pour les malversations commises en 2001 au préjudice de D. (D.888). Il a déclaré qu'il n'avait pas donné connaissance à F. du mandat que lui avait confié D., car c'était un mandat personnel. Il ajoutait que l'argent que lui avait confié D. n'avait pas été utilisé par N.SA, mais pour des besoins personnels (D.891). Comme il revenait apparemment sur une déclaration précédente (D.625), il a répondu que c'était possible, mais qu'il ne pouvait plus dire actuellement à quoi avait été affecté l'argent, car il bouchait les trous, payait les loyers, etc. et n'avait plus de souvenirs exacts (D.891).

4. L'ordonnance de renvoi a deux buts : délimiter l'objet du procès et informer la défense pour lui permettre d'intervenir efficacement dans la procédure. Le ministère public peut ordonner le renvoi pour des faits qu'il estime devoir être poursuivis, même si ces faits ne sont pas exactement ceux retenus par le juge d'instruction dans la prévention signifiée au cours de l'instruction, la condition étant que les faits retenus par le ministère public ne dépassent pas le contexte de l'affaire instruite (Bauer/Cornu, no 3 ad art.178 CPP).

En l'espèce, comme le juge d'instruction, le ministère public n'a pas retenu à l'encontre de F. les faits relatifs à la plainte déposée par la recourante. Il est vrai que l'ordonnance de renvoi et de non-lieu ne s'en explique pas. Mais ce volet de l'instruction n'a pas été oublié, puisque le détournement de l'argent confié par la recourante figure comme motif de renvoi à la charge de O.. La décision attaquée n'est donc pas incomplète. Au reste, le dossier de l'instruction ne permet pas de retenir que la recourante aurait été amenée à confier ses fonds à O. en sa qualité de représentant de la société N.SA. Au contraire, il ressort des annexes à la plainte que D. s'était approchée de O. à titre personnel. La recourante a indiqué qu'elle avait été amenée à s'adresser à O. sur la recommandation de H.. Celle-ci a confirmé qu'elle avait mis l'accent sur la personnalité de O. et non sur l'identité de N.SA (D.594 ss). Le ministère public n'a pas versé dans l'arbitraire en prononçant un non-lieu pour insuffisance de charges.

5. Même à supposer que D. se fût adressée à N.SA, cela ne signifierait pas encore que F. pût être inquiété de ce fait, en sa qualité d'administrateur. S'il est manifeste que celui qui a la qualité d'organe au sens de l'article 172 CP encourt une responsabilité pénale lorsqu'il commet par action une infraction perpétrée dans la gestion d'une personne morale, la question est plus délicate lorsqu'on ne peut lui reprocher qu'une omission, en particulier de ne pas s'être opposé, ni d'avoir remédié, aux carences ou aux actions délictueuses des autres personnes de la société. Le Tribunal fédéral se montre restrictif pour admettre la position de garant dans le domaine de la gestion d'une personne morale. La seule obligation, imposée à un dirigeant par le droit civil, de surveiller les personnes chargées de la gestion et de la représentation, n'autorise pas à rechercher pénalement ce dirigeant pour chaque infraction qu'il lui aurait été possible de prévoir et d'empêcher s'il avait procédé à une surveillance appropriée. Seul est pénalement responsable comme co-auteur d'une infraction le dirigeant qui a connaissance de celle-ci, ou qui prévoit qu'elle va être commise, et qui n'empêche pas sa survenance ou son résultat dans la mesure de ses moyens, parce qu'il veut ce résultat (intention) ou du moins qu'il l'accepte pour le cas où il se produirait (dol éventuel). Il en va différemment lorsque la norme pénale spécifique en cause sanctionne la négligence. Dans une telle hypothèse en effet, le dirigeant peut engager sa responsabilité pénale par sa seule passivité, en particulier lorsqu'il a fautivement manqué à un devoir de surveillance (ATF du 28.11.2001 dans la cause 6S.448/2001). Les articles 158 et 138 CP ne punissent que l'intention. Or, pour des motifs analogues à ceux que le procureur général a exposés concernant le mandat de gérance officielle des immeubles de la faillite P., F. ne pouvait pas être au courant ni n'a joué aucun rôle dans le mandat confié en 2001 par D.. F. avait exigé, en 1999 déjà, que la société renonce à toute activité. Les procès-verbaux des séances qui ont été tenues montrent qu'il avait reçu des assurances quant à l'inactivité de la société et qu'il s'était fait même présenter un extrait du compte de la société ouvert auprès de la Banque X.(D.883). On ne voit pas que sa démission du Conseil d'administration eût changé quoi que ce soit à ce qui précède. Que les 60'000 francs qu'il avait investi dans la société aient été entièrement utilisés dans la gestion de celle-ci ne devait pas forcément le convaincre que ses associés n'étaient pas seulement mauvais gestionnaires, mais aussi malhonnêtes hommes, au moins jusqu'en 2003 (cf. D. 901). La jurisprudence du Tribunal fédéral, en matière de gestion déloyale, exige que le dol éventuel soit nettement et strictement caractérisé, vu l'imprécision des éléments constitutifs objectifs de l'infraction (ATF 120 IV 190 cons.2a, 123 IV 17 cons.3e).

La violation de l'obligation de tenir une comptabilité est certes punissable par négligence (art. 325 CP). Dans la mesure où F. était convaincu que N.SA n'avait plus d'activité, l'absence de tenue d'une comptabilité formelle n'est cependant pas constitutive d'une infraction pénale.

6. Le recours est mal fondé. Son auteur supportera les frais de justice.

**Par ces motifs,

LA CHAMBRE D’ACCUSATION**

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge de la recourante les frais de justice arrêtés à 660 francs.

Neuchâtel, le 6 octobre 2006

AU NOM DE LA CHAMBRE D'ACCUSATION

Le greffier La présidente

Art. 138 CP

Abus de confiance

1. Celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée, celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d’un tiers

des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées, sera puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l’emprisonnement. L’abus de confiance commis au préjudice des proches ou des familiers ne sera poursuivi que sur plainte.

2. Si l’auteur a agi en qualité de membre d’une autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l’exercice d’une profession, d’une industrie ou d’un commerce auquel les pouvoirs publics l’ont autorisé, la peine sera la réclusion pour dix ans au plus ou l’emprisonnement.

Art. 158 CP

Gestion déloyale

1. Celui qui, en vertu de la loi, d’un mandat officiel ou d’un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu’ils soient lésés sera puni de l’emprisonnement. Le gérant d’affaires qui, sans mandat, aura agi de même encourra la

même peine. Si l’auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, le juge pourra prononcer la réclusion pour cinq ans au plus.

2. Celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura abusé du pouvoir de représentation que lui confère la loi, un mandat officiel ou un acte juridique et aura ainsi porté atteinte aux intérêts pécuniaires du représenté sera puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l’emprisonnement.

Art. 172 CP

Dispositions générales

Personnes morales et sociétés

Celui qui aura agi en qualité d’organe d’une personne morale ou de membre d’un tel organe, de collaborateur d’une personne morale ou d’une société, muni d’un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d’activité dont il est chargé ou de dirigeant effectif d’une personne morale ou d’une société, dont il n’est ni un organe, ni membre d’un organe, ni un collaborateur, sera punissable en vertu des dispositions du présent titre, même si celles-ci subordonnent la punissabilité de l’acte ou l’aggravation de la peine à des qualités personnelles particulières qui lui font défaut mais que possède la personne morale ou la société en cause.

Art. 6 CEDH

Droit à un procès équitable

1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.

2. Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.

3. Tout accusé a droit notamment à:

a)

être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui;

b)

disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense;

c)

se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent;

d)

interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge;

e)

se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience.