Proof and estimation of overtime in hospitality employmentKI-generiert

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CCC.2008.113

Autorité: CCC

Date décision: 13.02.2009

Publié le: 06.10.2009

Revue juridique:

Titre: Heures supplémentaires.

Résumé:

**Ce n'est que si le travailleur prend l'initiative d'accomplir des heures au-delà de la limite contractuelle contrairement à la volonté de l'employeur ou à l'insu de celui-ci que la qualification d'heures supplémentaires au sens de l'art. 321 c CO prête à discussion. Si le travailleur a prouvé avoir accompli des heures supplémentaires dont le nombre ne peut être exactement déterminé, le juge peut en faire l'estimation par application analogique de l'art. 42 al.2 CO. Dans l'hôtellerie/restauration, l'art. 21 al.2 CCNT prévoit que l'employeur tient un registre des heures de travail et des jours de repos effectifs. Si l'employeur ne respecte pas cette obligation, le contrôle de la durée du temps de travail tenu par le collaborateur est admis comme moyen de preuve en cas de litige (art. 21 al.3 CCNT). En présence d'éléments de preuve contradictoires, le tribunal des prud'hommes doit les apprécier avec l'attention nécessaire et, le cas échéant, déterminer "ex æquo et bono" les heures supplémentaires à retenir. ____________________

Par arrêt du 08.06.2009(réf. 4D_42/2009), le TF a rejeté le recours en matière de droit civil déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 21 al. 2 CCNT Art. 21 al. 3 CCNT Art. 42 al. 2 CO Art. 321c CO

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 08.06.2009 Réf. 4D_42/2009

Réf. : CCC.2008.113/mc

A. L. a été engagé, dès le 7 juillet 2004, comme sommelier par B. qui exploite en raison individuelle l'établissement X. à la Chaux-de-Fonds, pour un salaire mensuel brut de 3'600 francs. Le 31 août 2005, L. a été licencié avec effet immédiat. Par lettres des 6 et 13 septembre 2005 adressées à son employeur, il a contesté le bien-fondé de son congé. Le 1er décembre 2005, il a ouvert action à l'encontre de son employeur devant le Tribunal des prud'hommes du district de La Chaux-de-Fonds, en réclamant, outre son salaire pour le mois de septembre 2005 et une indemnité pour renvoi abrupt, un montant de 5'125 francs à titre d'heures supplémentaires. A l'audience du 8 février 2006, lors de laquelle la conciliation a été tentée sans succès entre les parties, le défendeur a conclu au rejet de la demande. Par jugement du 14 janvier 2008, le tribunal des prud'hommes a rejeté la demande; il a statué sans frais et condamné le demandeur à verser au défendeur une indemnité de dépens de 1'000 francs. En ce qui concerne la question des heures supplémentaires, les premiers juges ont retenu ce qui suit :

"le fardeau de la preuve des heures de travail supplémentaires accompli incombe au travailleur. S'il n'est plus possible de prouver le nombre exact d'heures effectuées par le travailleur, le juge peut faire application de l'article 42 al.2 CO pour en estimer la quotité. Le travailleur est toutefois tenu, en tant que cela peut être raisonnablement exigé de lui, d'alléguer pour lui toutes les circonstances propres à évaluer le nombre des heures supplémentaires. La conclusion que les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s'imposer au juge avec une certaine force (ATF 128 III 271).

En l'espèce, le défendeur, contrairement aux exigences de l'article 21 al.2 CCNT, n'a pas tenu un registre des heures de travail. On ne saurait en effet qualifier de tels les horaires-plannings établis par le défendeur qui ne renseignent pas sur les heures réellement effectuées. Dans ce contexte, le tribunal aurait pu admettre, comme moyen de preuve le contrôle de la durée du temps de travail tenu par le travailleur (art.21 al.3 CCNT). Toutefois, le demandeur n'a pas non plus tenu un tel décompte. On ne saurait non plus qualifier de tel le décompte qu'il a fourni en cours d'instance, après avoir examiné les pièces déposées au dossier. Quant aux rouleaux de caisse précisément, à supposer réellement utilisables, ils ne permettent de toute façon au tribunal aucune conclusion dès l'instant où d'une part l'utilisation de la caisse enregistreuse ne coïncide pas avec l'horaire réel de travail et d'autre part, selon le témoin E., celui-ci était susceptible de procéder à des opérations à la caisse enregistreuse sous le nom du demandeur, lequel ayant [sic] quitté son poste plus tôt.

Par conséquent, la preuve des heures supplémentaires effectuées par le demandeur n'a pas été apportée à satisfaction de droit. La constatation toute générale qu'à un certain moment le personnel était réduit par rapport à d'autres périodes d'activité ne permet aucune conclusion quant à la réalisation d'éventuelles heures supplémentaires par le demandeur. Quant aux déclarations des témoins, spécialement du témoin E., elles laissent plutôt penser que le travail du demandeur prenait fin la plupart du temps avant [sic]."

B. L. recourt en cassation contre ce jugement en se plaignant de fausse application du droit matériel, d'arbitraire dans la constatation des faits et d'abus du pouvoir d'appréciation. Le recourant fait grief au tribunal de première instance d'avoir faussement appliqué les articles 321c CO, 15 et 21 CCNT en ne tenant pas compte des deux décomptes d'heures supplémentaires qu'il a déposés au dossier. Il reproche par ailleurs aux premiers juges de ne pas avoir respecté l'article 343 al.4 CO, qui impose au juge d'établir d'office les faits et d'apprécier librement les preuves, en ce qui concerne les litiges qui résultent du contrat de travail et dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 francs, en n'ordonnant pas d'expertise des rouleaux de caisse.

C. Le président du Tribunal des prud'hommes du district de La Chaux-de-Fonds ne formule pas d'observations. L'intimé renonce également à déposer des observations; il s'en remet à l'appréciation de la Cour de céans quant à la recevabilité du recours et conclut à son rejet sous suite de dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, compte tenu des vacances judiciaires, le recours est recevable.

2. La valeur litigieuse étant inférieure à 15'000 francs et le recours ne posant pas une question de principe, le recours en matière civile au Tribunal fédéral n'est pas ouvert, de sorte que la Cour de céans statue avec un pouvoir d'examen limité (art.23 al.2 LJPH par analogie).

3. La pratique des travailleurs licenciés consistant à présenter *a posteriori * des décomptes d'heures supplémentaires est entrée dans les mœurs, le Tribunal fédéral n'y voyant rien à redire (ATF du 16.03.2000, 4C.424/1999 publié aux ATF 126 III 337). Quant à la répartition du fardeau de la preuve relative aux nombres d'heures supplémentaires effectuées, la jurisprudence est désormais bien fixée : "il appartient au travailleur de prouver, d'une part, qu'il a accompli des heures supplémentaires et, d'autre part, que celles-ci ont été ordonnées par l'employeur ou qu'elles étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier (…). L'employeur est également tenu à rémunération lorsqu'il n'a émis aucune protestation, tout en sachant que le travailleur effectuait des heures supplémentaires, et que ce dernier a pu déduire de ce silence que lesdites heures étaient approuvées "…"; ce n'est que si le travailleur prend l'initiative d'accomplir des heures au-delà de la limite contractuelle contrairement à la volonté de l'employeur ou à son insu que la qualification d'heures supplémentaires au sens de l'article 321 CO prêterait à discussion"(Tribunal fédéral, 1ère Cour civile, 31 octobre 2002 4C.177/2002 cons.2.1, 2ème al.). Le Tribunal fédéral ajoute : "Par ailleurs, lorsque le travailleur a prouvé avoir effectué des heures supplémentaires dont le nombre ne peut plus être établi de manière exacte, le juge pourra en faire l'estimation par application analogique de l'article 42 al.2 CO, le travailleur devra toutefois alléguer et prouver dans la mesure du possible toutes les circonstances qui permettent d'apprécier le nombre d'heures supplémentaires exécutées, car la conclusion selon laquelle les heures alléguées ont effectivement été fournies doit s'imposer aux juges avec une certaine force" (arrêt cité, cons.2.2 i.f. Dans le même sens, le Tribunal fédéral, 18 juillet 2003, 4P.73/2003 et 28 juillet 2003, 4C.142/2003 et les références où le Tribunal fédéral retient qu'il suffit au travailleur de présenter des feuilles de présence et des décomptes de vacances pour faire basculer le fardeau de la preuve à la charge de sa partie adverse). Dans le même sens, l'article 21 al.2 CCNT prévoit que l'employeur tient un registre des heures de travail et des jours de repos effectifs (art.15). Si l'employeur n'observe pas ladite obligation, le contrôle de la durée du temps de travail tenu par le collaborateur est admis comme moyen de preuve en cas de litige (art. 21 al.3 CCNT).

4. En l'espèce, le recourant a déposé au dossier deux décomptes successifs concernant les heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies durant la période du 7 juillet 2004 au 31 juillet 2005. Le premier décompte mentionne un total d'heures supplémentaires s'élevant à 250 et correspondant à 5'125 francs, tandis que le deuxième décompte, établi après examen des rouleaux de caisse, mentionne un total de 557 heures supplémentaires, correspondant à 13'733.49 francs. Les constatations des premiers juges, qui se réfèrent à un seul décompte émanant du recourant, en considérant que celui-ci ne répond pas aux exigences de l'article 21 al.3 CCNT, dans la mesure où il aurait été fourni en cours d'instance, après l'examen des pièces déposées au dossier, sont donc incomplètes et non pertinentes, concernant le premier décompte, sur lequel le recourant a fondé sa prétention initiale en paiement de 5'125 francs à titre d'heures supplémentaires. Ce premier décompte renverse donc le fardeau de la preuve au sens de l'article 21 al.3 CCNT sans pour autant établir de manière irréfragable que les heures de travail mentionnées ont réellement été effectuées. En l'espèce, le chef de service du recourant, E., entendu comme témoin, a notamment indiqué que le prénommé partait, la plupart du temps, vers 23h00-23h30, alors que le décompte d'heures supplémentaires versé au dossier mentionne régulièrement une fin de service à minuit. Quant aux rouleaux de caisse déposés au dossier, le président du tribunal des prud'hommes s'est adressé à GastroNeuchâtel (D16) en lui demandant si, les rouleaux de caisse étant difficiles à comprendre pour les non-initiés, elle disposait d'un service à qui confier ce "décryptage" et, cas échéant, quel serait le montant des frais. GastroNeuchâtel a renvoyé le président du tribunal à s'adresser à M., administrateur de P. SA à Lausanne, lequel s'est déplacé au greffe, le 3 juillet 2007, pour examiner s'il était possible, sur la base des rouleaux de caisse déposés, de déterminer avec certitude les heures de présence d'un employé dans l'établissement X.. M. a indiqué au greffe que, si certaines caisses récentes étaient équipées d'un système de timbrage, les rouleaux de caisse émanant de la caisse du restaurant exploité par le défendeur ne permettaient pas de déterminer les heures de présence des employés. En effet, si l'employé B avait typé un ovo/chocolat à 8h46, cela ne signifiait en rien qu'il avait commencé son travail dans l'établissement à 8h46. Dès lors, le président du tribunal a fait parvenir aux parties, le 22 octobre 2007, l'échange de courriers et la note du greffe du 3 juillet 2007 (qui ne figure pas au dossier, mais dont le recourant produit une copie en annexe de son mémoire) relatifs à cette question du "décryptage" des rouleaux de caisse, en leur indiquant que ses démarches tendant à trouver une personne à même de renseigner le tribunal sur ce point n'avaient pas abouti. Le recourant n'a pas réagi à cette lettre. Ce dernier, soulignant qu'il n'était pas assisté par un mandataire dans le cadre de la procédure de première instance, reproche au tribunal des prud'hommes de ne pas avoir ordonné d'office une expertise des rouleaux de caisse. Il précise à ce sujet que, dans l'hypothèse la plus défavorable pour lui, les rouleaux de caisse indiquent quand il a utilisé la caisse enregistreuse pour la première fois au début et pour la dernière fois à la fin de son activité. Cette remarque n'est pas dénuée de pertinence. Toutefois une expertise des 43 rouleaux de caisse déposés aurait nécessité un temps considérable et sans doute engendré un coût disproportionné au regard de la valeur litigieuse sans constituer un moyen de preuve absolument fiable pour établir les heures de travail accomplies par le recourant puisqu'il ressort du témoignage E. que le témoin procédait à des opérations à la caisse enregistreuse sous le nom du recourant, lorsque celui-ci quittait son poste plus tôt. Certes, ce témoin a été absent pour maladie du 19 avril au 1er août 2005, mais ses indications précitées devaient néanmoins être prises en compte puisque le recourant prétend avoir effectué des heures supplémentaires durant toute son activité dans l'établissement X.. En présence d'éléments de preuve contradictoires, le tribunal des prud'hommes se devait de les apprécier avec l'attention nécessaire et, le cas échéant, de déterminer "ex æquo et bono" les heures supplémentaires à retenir. Le jugement de première instance doit dès lors être cassé. La Cour de céans est en mesure de statuer elle-même sur la base du dossier. L'heure d'arrivée du recourant, en début de service, telle qu'elle est mentionnée dans le décompte initial, n'a pas été contestée. En revanche, vu les déclarations du témoin E. au sujet de l'heure à laquelle le recourant terminait son activité, il se justifie de retrancher chaque jour une demi-heure environ sur l'heure de fin de service indiquée et de retenir que la moitié des heures indiquées par le recourant sur son décompte ont été réellement accomplies. L'intimé sera donc condamné à lui verser un montant brut fixé, en chiffres ronds, à 2'500 francs. Il convient encore de souligner que, si le témoin E. a déclaré que les heures en plus étaient toujours rattrapées la semaine suivante de sorte qu'il n'y avait pas d'heures supplémentaires en raison de cette compensation, l'intimé, à qui incombait sur ce point le fardeau de l'allégation, n'a pas fait état d'une telle compensation.

5. La Cour de céans statue sans frais. Vu l'issue de la cause, les dépens de première et deuxième instances peuvent être compensés.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Casse le jugement du Tribunal des prud'hommes du district de La Chaux-de-Fonds du 14 janvier 2008.

Statuant elle-même :

2. Condamne l'intimé à verser au recourant un montant de 2'500 francs brut avec intérêts à 5 % dès le 1er décembre 2005.

3. Statue sans frais.

4. Compense les dépens de première et deuxième instances.

Neuchâtel, le 13 février 2009

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges

Art. 21 CCNT

Horaire de travail / contrôle du travail

Les établissements ouverts toute l'année sont tenus d'établir avec les collaborateurs des horaires de travail deux semaines à l'avance pour deux semaines et les établissements saisonniers une semaine à l'avance pour une semaine. Sauf dans les cas d’urgence, toute modification ultérieure doit être convenue d’un commun accord.

L’employeur tient un registre des heures de travail et des jours de repos effectifs (art. 15). Le collaborateur peut s’informer à n’importe quel moment sur ses heures de travail, jours de repos, jours fériés et vacances qui lui restent à prendre.

Si l’employeur n’observe pas ladite obligation, le contrôle de la durée du temps de travail tenu par le collaborateur sera admis comme moyen de preuve en cas de litige.

Art. 321 *c * CO

IV. Heures de travail supplémentaires

1 Si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander.

2 L’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d’une période appropriée.

3 L’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective.

Art. 42 CO

II. Fixation du dommage

1 La preuve du dommage incombe au demandeur.

2 Lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée.

3 Les frais de traitement pour les animaux qui vivent en milieu domestique et ne sont pas gardés dans un but patrimonial ou de gain font l’objet d’un remboursement approprié, même s’ils sont supérieurs à la valeur de l’animal.1

1 Introduit par le ch. II de la LF du 4 oct. 2002 (Animaux), en vigueur depuis le 1er avril 2003 (RO 2003 463 466; FF 2002 3885 5418).