Construction defect claim dismissed for bypassing contractual repair rightKI-generiert

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N° dossier: CC.2001.108

Autorité: CC1

Date décision: 24.01.2006

Publié le: 26.09.2008

Revue juridique:

Titre: Contrat d'entreprise. Garantie de l'entrepreneur. Règles contractuelles modifiant le droit dispositif.

Résumé:

**Construction d'un anneau d'athlétisme. Exécution défectueuse. En dérogation aux règles du CO, le contrat définit les obligations du maître de l'ouvrage pour obtenir la réfection. Procédure de preuve à futur. La résolution du contrat par le maître d'ouvrage, contrairement aux règles du contrat, lui enlève le droit de réclamer ensuite des dommages correspondant à la réfection par un tiers.

____________________

Par arrêt du 25.07.2006 (réf. 4c.77/2006), la Ière Cour civile du TF a rejeté un Recours en réforme déposé contre cet arrêt.**

Articles de loi:

Art. 107 CO Art. 363ss CO Art. 368 CO

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 25.07.2006 Réf. 4c.77/2006

Réf. : CC.2001.108-CC1/dhp

A. Le Syndicat Intercommunal de l'Anneau d'Athlétisme du Littoral Neuchâtelois (SIAALN, ci-après: le syndicat), demandeur, a été fondé par les communes de Neuchâtel, Hauterive, Saint-Blaise, Boudry, Cortaillod, Colombier, Auvernier, Peseux, Corcelles-Cormondrèche, Bôle et Bevaix. Il a pour but la construction et l'exploitation d'un anneau d'athlétisme sur le territoire de la commune de Colombier). Le syndicat, qui est titulaire d'un droit de superficie sur un terrain appartenant à l'Etat, a confié la direction des travaux de construction à l'architecte X et ceux d'ingénieur à O., les travaux de terrassement à l'entreprise de génie civil S. et l'installation de la piste synthétique de l'anneau proprement dit à l'entreprise M., à […], défenderesse. Un contrat d'entreprise d'un montant de 613'270 francs, régi en particulier par la norme SIA 118 (1977), a été signé par les parties le 14 juin 1990. Font partie intégrante du contrat plusieurs documents préparatoires énumérés à son article 2 et réunis dans un document broché. La clause de garantie, datée du 7 mars 1990 et intégrée au contrat, prévoit notamment ce qui suit:

" l'entreprise M. accorde une garantie totale de 5 ans, matériel, main d'œuvre et fourniture (100 %) de la valeur à neuf, valable dès réception des travaux pour le Sportflex Super X, contre tous défauts de fabrication, pose, usure et qualité des matériaux, colle, etc.

La pose sera exécutée exclusivement par le personnel de la société M., tandis que le marquage sera fait par une Société spécialisée, de notre confiance.

La garantie durant la 6ème année, selon les mêmes conditions, est de 60 % de la valeur à neuf, elle sera du 20 % durant la 7ème année.

La société M. s'engage à réparer ou à changer le revêtement présentant des défectuosités, aux conditions énumérées ci-dessus et lorsque ces défauts seront directement imputables aux responsabilités de la société M. et reconnus comme tels par un expert du secteur.

Le préavis pour l'éventuelle intervention devra être de 15 jours, après ça on exécutera les travaux à l'exception des mauvaises conditions atmosphériques (…).

La garantie ne couvre pas toute malfaçon de la construction du caisson, affaissement, infiltration d'eau ou tous dégâts dus à des produits chimiques, ou bien un entretien impropre, ou un usage pour lequel le matériel n'est pas destiné, faible consistance de la sous-couche, ou construction erronée ou affaissements du caisson soit au-dessous que adjacente à la piste, défaillance de la part d'autres contractants à respecter les détails techniques et les normes requises.

L'entreprise M. donnera toutes les instructions techniques nécessaires pour la réalisation du caisson.

Un protocole, après la pose de l'asphalte, sera établi et signé par les différentes parties, soit: Ingénieur, Architecte, Entreprise de Génie Civil et l'entreprise M.(…)".

B. Les travaux ont débuté en octobre 1989 et se sont terminés en septembre 1990 (fait 2 de la demande, admis). Le revêtement synthétique – appelé aussi sol sportif – a présenté des bulles et des fissures. La construction de l'anneau d'athlétisme, qui est situé à proximité d'une importante nappe phréatique, avait été précédée d'une étude hydrogéologique des eaux souterraines dans la plaine de l'Areuse. Si les premières recherches pour déterminer la cause des soulèvements et des fissures ont fait penser à des remontées d'eau par capillarité en provenance de la nappe phréatique, elles ont aussi conduit à envisager des infiltrations d'eau dues à une erreur de conception ou à une pose défectueuse du revêtement synthétique. Devant organiser différentes compétitions sportives dès le mois d'avril 2000, ce qui impliquait que la piste soit remise en état sans délai, le syndicat a requis le 14 avril 2000 la preuve à futur par expertise de la nature et des causes des défauts constatés. La requête a été dirigée à la fois contre l'architecte, l'ingénieur, l'entreprise de génie civil et l'entreprise ayant posé le sol sportif (soit la défenderesse). L'expert H. a déposé son rapport le 23 septembre 2000 (D.17).

Insatisfaite des conditions dans lesquelles l'expertise avait été mise en œuvre, l'entreprise M,. a requis du juge, le 10 novembre 2000, qu'il retire du dossier l'expertise de H. et ordonne une nouvelle expertise. Par décision du 23 avril 2001, le président du Tribunal civil du district de Boudry a rejeté la requête. Un recours de l'entreprise M. contre cette décision a été à son tour rejeté par arrêt du 16 juillet 2001 de la Cour de cassation civile.

Le 28 août 2001 l'entreprise M. a saisi le même juge d'une seconde requête urgente de preuve à futur, faisant valoir que le syndicat avait annoncé une réfection imminente de la piste et l'obtention dans ce but d'un crédit de 1,45 millions de francs, comme en attestait un appel d'offres publié dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel du 4 juillet 2001. Elle invoquait ainsi le risque d'une disparition de l'état de fait. Par ordonnance du 4 septembre 2001, le juge a ordonné une nouvelle expertise et désigné comme expert B. L'expert a déposé son rapport le 20 décembre 2001. Il a encore répondu à des questions complémentaires du syndicat dans un rapport complémentaire du 28 mars 2002.

C. Dans la Feuille officielle du 4 juillet 2001 a paru un appel d'offres public du syndicat pour la réfection des installations d'athlétisme et de football, portant sur le génie civil, le jardinage et le sol sportif (environ 9'000 m2), avec des travaux prévus en septembre et octobre 2001 (D.10/4). Dans un courrier du 30 juillet 2001, l'entreprise M. a fait savoir au syndicat qu'après inspection sur le chantier et examen de la documentation relative à l'appel d'offres, elle notait "que le matériel que vous demandez ne correspond pas à ce que nous avons produit et partant nous ne pouvons pas participer aux appels d'offres". Le 20 septembre 2001, le syndicat signait avec un consortium d'entreprises un contrat portant sur la reconstruction de l'infrastructure et du sol sportif, pour un montant de 1'266'843 francs, avec des travaux prévus au plus tard le 15 juin 2002, mais si possible à fin 2001.

D. Le 28 septembre 2001, le syndicat a ouvert action contre l'entreprise M. devant l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal, prenant pour conclusions:

"1. Condamner l'entreprise M. à payer au Syndicat Intercommunal de l'Anneau d'Athlétisme du Littoral Neuchâtelois, (SIAALN) la somme de Fr. 935'965.70 avec intérêts à 5 % l'an dès le 23 septembre 2000.

2. Condamner la défenderesse à tous frais et dépens."

Invoquant les articles 2 CC, 363ss CO et 5 al.1 CLU, il fait valoir en bref avoir constaté depuis 1991 que le revêtement formant l'anneau d'athlétisme présentait des bulles et des fissures, un phénomène qui s'était accentué depuis l'automne 1998. Il a fait appel depuis 1991 et à plusieurs reprises à la défenderesse pour qu'elle effectue diverses réparations, sans frais et conformément à la garantie offerte. Les différents intéressés ont été réunis sous l'égide du Centre d'hydrogéologie de l'Université de Neuchâtel pour tenter de déterminer les causes des soulèvements et des fissures. Faute de résultat probant, et compte tenu de la nécessité d'une remise en état totale de la piste pour des compétitions dès avril 2000, le syndicat a requis une preuve à futur qui a démontré que la responsabilité des défauts constatés incombait "aux poseurs du sol sportif: l'entreprise M. et son sous-traitant éventuel" (fait 18), mais la défenderesse contesta les conclusions de l'expert. Le syndicat subit un dommage important qui a été chiffré par l'expert et qui représente un budget de 1'500'000 francs pour une réfection totale. Avec un amortissement tenant compte de l'utilisation de la piste et découlant des comptes 1991 à 2000 du syndicat, le dommage subi par ce dernier correspond aux 60 % des coûts de rénovation, soit 900'000 francs. A ce dommage s'ajoute le coût de la procédure de preuve à futur, par 35'765.70 francs (dont 18'600 francs de frais d'expertise), compte non tenu des frais de tribunal non encore facturés (faits 22 et 23 de la demande). Les tentatives d'obtenir une solution transactionnelle ont échoué en raison du refus de la défenderesse, qui a uniquement accepté de ne pas se prévaloir de la prescription jusqu'au 30 septembre 2001 (fait 25).

Dans sa réplique (D.11), le demandeur revient sur les aléas des procédures de preuve à futur. Il ajoute que la défenderesse a signé un document "déchargeant totalement l'entreprise qui a préparé le support sur lequel le revêtement litigieux a été posé" (fait 58). Il ajoute avoir maintenant confirmation que la défenderesse a rencontré des problèmes similaires lors de la pose d'autres revêtements identiques à celui de la piste litigieuse (fait 61 de la réplique). Tenant l'attitude de la défenderesse pour téméraire, il conclut à sa condamnation aux honoraires de son propre mandataire.

E. Dans sa réponse du 22 février 2002, la défenderesse conclut au rejet de la demande, avec suite de frais et dépens. Invoquant également les articles 363ss CO sur le contrat d'entreprise, mais en sus les articles 127ss CO, elle fait valoir en bref que le contrat signé par les parties spécifie que la garantie est limitée à une durée de sept ans et ne couvre pas les malfaçons de la construction du caisson (fait 28). La défenderesse admet être intervenue plusieurs fois pour des travaux de maintenance, mais "sans rapport à son obligation de garantie, ni pour des infiltrations d'eau, ni pour des bulles ou un phénomène de décollement similaire à celui qui a provoqué l'action en garantie". Elle soutient que la variation du niveau de la nappe phréatique a certainement provoqué les problèmes qui se sont posés à fin 1998 pour le revêtement de l'anneau. Elle allègue que le délai de garantie qui la lie était déjà échu le 22 juin 2000, date à laquelle elle signa la déclaration invoquée par le demandeur. La défenderesse tient l'expertise de H. pour irrégulière et non probante, contrairement au rapport de l'expert B. du 20 décembre 2001, qui démontre que les problèmes sont dus aux infiltrations d'eau et à la mauvaise qualité du support sur lequel le revêtement sportif devait être posé (teneur du bitume – le liant - de 7 %, au lieu de 4 à 5,5 %, et teneur en vide de 8,8 %, au lieu de 2 à 5 %, faits 39 et 40). Le non-respect de ses instructions techniques explique les remontées d'humidité au-travers du support. Enfin, la défenderesse allègue que le demandeur ne pouvait exiger d'elle autre chose que la réparation de l'ouvrage.

Dans sa duplique, la défenderesse souligne que les qualités particulières du support, qui font partie de ses exigences contractuelles, n'ont pas été atteintes puisque les expertises ont établi qu'il était poreux. Ces défauts du support sont exclus de la garantie contractuelle accordée au demandeur.

F. Dans le cadre de l'administration des preuves, les deux dossiers de preuve à futur ouverts devant le Tribunal civil du district de Boudry ont été joints (art.293 CPC). La déposition de l'expert H. a été recueillie, de même que les témoignages de l'architecte S., d'un employé et du directeur de la défenderesse, ainsi que de l'hydrogéologue C. qui avait participé à l'étude précédant la construction, puis aux premières recherches visant à élucider les causes des bulles et des fissures.

G. Dans leurs conclusions en cause, les deux parties maintiennent leur position. Enfin, elles ont accepté que le jugement soit rendu par voie de circulation.

C O N S I D E R A N T

1. La nature de la cause et sa valeur litigieuse, de 935'965 francs, fondent la compétence de l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal (art.9 et 21 OJN). De plus la convention des parties (art.5) désigne le for du domicile du demandeur, qui est aussi le lieu d'exécution de la prestation de la défenderesse (art.17 al.1 et 5 ch.1 CLU).

2. Les parties se sont liées par un contrat d'entreprise, au sens des articles 363ss CO, comme elles l'indiquent à juste titre dans leurs mémoires introductifs d'instance et leurs conclusions en cause. Curieusement en revanche, ces dernières ne font pas référence à la norme SIA 118, qui est intégrée au contrat (art.2 ch.5) mais qui n'a pas été versée au dossier. Cette norme n'est pas du droit positif, en sorte que la Cour ne s'y référera pas. Le contrat est cependant suffisamment précis pour se suffire à lui-même.

3. La défenderesse soutient d'abord que l'action est prescrite et que sa déclaration du 22 juin 2000 de renonciation à invoquer la prescription est intervenue alors que la prescription était déjà acquise, hypothèse précisément réservée.

a) Tel n'est pas le cas. La pose du revêtement sportif s'est faite en septembre 1990. Or, le syndicat a déposé les procès-verbaux de sa commission de gestion. On constate que la défenderesse est intervenue en 1991 "pour procéder au collage de quelques bulles" puis en 1992 pour vérifier les installations et effectuer un service complet tout en annonçant qu'elle effectuerait chaque année un service gratuit. En décembre 1995, le syndicat envisageait de prendre contact avec la défenderesse pour qu'elle vienne effectuer au printemps diverses réparations, ce qui a été confirmé en 1996. Le procès-verbal du 19 août 1996 mentionne qu'en raison des vacances en Italie, les réparations ne pourront pas se faire avant le mois de septembre mais que N. ”a pris des photos des endroits litigieux pour discuter avec l'entreprise M.. du prix de la réparation”. Le procès-verbal ultérieur du 30 septembre 1996 mentionne que les réparations étaient agendées en automne ou au printemps 1997 selon les conditions atmosphériques. Une relance de la défenderesse a été décidée le 7 avril 1997 et des constatations ont été faites le 27 novembre 1998, moment auquel le technicien de la défenderesse semble avoir été "surpris par le nombre et l'importance des bulles", ce qui conduira les parties à prévoir des carottages puis la désignation d'un expert neutre agréé par les deux parties. Selon le procès-verbal d'une séance commune tenue le 2 août 1999, les parties ont d'une part décidé les modalités de l'intervention de la défenderesse dans le courant du mois pour procéder à des réfections importantes - avec frais partagés entre parties - et d'autre part défini la procédure à suivre en vue de résoudre la question des responsabilités. Même établis par le seul demandeur, ces procès-verbaux ne laissent pas de doute sur l'existence des problèmes de bulles et de fissures, ni sur le fait que la défenderesse est intervenue pour y remédier ou a tenté de le faire, au fil des ans. Une lettre du 3 juin 1991 de l'architecte du syndicat à la défenderesse signale déjà clairement le problème: "Après visite sur place, nous avons pu constater que le revêtement synthétique que vous avez posé sur la piste de Colombier présentait des ”bulles” inquiétantes, notamment sur l'aire de saut en longueur. Nous souhaitons vivement vous rencontrer rapidement, afin que vous puissiez constater par vous-même ce phénomène et faire le nécessaire pour y remédier".

Lors de son témoignage, M. (employé de la défenderesse qui a procédé à la pose du revêtement) a reconnu que des problèmes étaient survenus une année après la pose, avec la présence de fissures qu'il a refermées avec de la colle, puis qu'il y avait eu d'autres problèmes avec trois ou quatre bulles qui s'étaient formées sur l'anneau; le témoin n'a cependant plus revu la piste en 1998 ou 1999. Le directeur technique de la défenderesse, M., a pour sa part été beaucoup plus précis: "Il s'est produit des bulles, et les joints se sont ouverts. Je suis ainsi revenu toutes les années gratuitement, pour ce genre de problème".

b) Le contrat prévoit une garantie totale d'une durée de cinq ans dès la réception du revêtement sportif. Le problème des bulles et des fissures a été signalé au fil des années et a donné lieu à des interventions gratuites de la défenderesse, qui relevaient clairement de sa garantie. Ainsi, au moment de signer la renonciation du 22 juin 2000, la prescription n'était pas acquise, puisqu'un délai renaît à chaque fois que l'entrepreneur intervient pour des réparations relevant de son obligation de garantie (ATF 121 III 270, JdT 1996 I 252; Tercier, Les contrats spéciaux, 3ème éd. 2003, N.4154 p.606).

4. a) Le demandeur soutient que la défenderesse aurait signé un document "déchargeant totalement l'entreprise qui a préparé le support sur lequel le revêtement litigieux a été posé", et elle invoque en preuve sa pièce littérale D.3/3a (fait 58 de la réplique). Cette pièce, qui est le procès-verbal No 11 de la commission de gestion du syndicat, du 4 juillet 1991, ne prouve pas le fait, mais rappelle seulement que l'entreprise M. viendra le 8 ou le 9 juillet pour procéder au collage de quelques bulles et des pièces sur les caniveaux. Le demandeur reprend en vain cette argumentation dans ses conclusions en cause en se référant à l'expertise H. et en disant que la défenderesse aurait expressément accepté le caisson après vérification technique. D'abord il n'apporte pas davantage de preuve de cet allégué, même s'il est exact que la défenderesse a donné les instructions techniques nécessaires pour la réalisation du caisson. Le contrat distingue à cet égard clairement les instructions techniques données par la défenderesse pour la construction de la base en asphalte (plusieurs documents sont intégrés au contrat à ce sujet), et la garantie : "la garantie ne couvre pas toute malfaçon de la construction du caisson". Ensuite cette clause de garantie du 7 mars 1990 prévoit la signature d'un protocole après la pose de l'asphalte, mais la pièce n'a pas été versée au dossier. Il n'importe à cet égard que l'expert H. ait pu mentionner lors de son audition du 5 février 2003 que "sauf erreur, il n'y avait pas de document écrit précis et signé, mais un procès-verbal de l'architecte mentionnait cette réception en présence de toutes les parties". Son expertise mentionne à propos des tests lors de la construction et la réception du fonds par l'entreprise M., que "M. certifie (dans la boîte 5) que la base en enrobé a été exécutée selon ses prescriptions techniques". Ce document est introuvable dans le dossier et, s'il existe, les parties ne l'ont pas produit.

b) Partant la preuve n'est pas faite que la défenderesse aurait signé, avant de poser le sol synthétique, un procès-verbal d'acceptation d'une sous-couche répondant à ses exigences techniques. Il y a lieu en conséquence de s'en tenir au contrat, qui exclut la garantie de la défenderesse pour toute malfaçon de la construction du caisson. Il est de même sans importance de savoir si le caisson examiné par les experts – grâce à des carottages – présente ou non une teneur en liant, c'est-à-dire en bitume, en-dessous des limites techniques fixées par l'entreprise M., ou une teneur en vide résiduel du HMT plutôt dans la fourchette supérieure des normes SIA, mais excessive par rapport à la norme M.

5. Le demandeur agit en paiement contre la défenderesse, mais il se prévaut des défauts de l'ouvrage qui lui causent un dommage important et dont il tient la défenderesse pour responsable, à concurrence de 935'765 francs.

En réalité, dans le cadre de l'action en garantie, le demandeur exerce l'action en exécution par substitution, ou exécution indirecte (Tercier, op.cit. N.4192). En effet, au moment d'introduire son action le 28 septembre 2001, il avait déjà pris la décision de procéder à une réfection totale de la piste, fait publier dans la Feuille officielle le 4 juillet 2001 un appel d'offres et, finalement, conclu un contrat avec une autre entreprise le 20 septembre 2001. Il convient dès lors d'examiner si le demandeur pouvait exercer cette action comme il le soutient, mais comme le conteste la défenderesse.

a) Pour pouvoir faire exécuter les travaux par un tiers, aux frais et risques de l'entrepreneur (art.366 al.2 in fine CO), il faut se trouver dans un cas où l'entrepreneur n'exécute pas son obligation, tarde à le faire ou en paraît incapable (Tercier, op.cit.N.4190). En pareille hypothèse, le maître exerce l'un des trois droits (ou actions) spécifiques à la garantie, plutôt que la réduction du prix ou la résolution du contrat (Tercier, op.cit.N.4168ss). Le choix du maître - acte formateur - sera communiqué sans réserves ni conditions. Ces trois droits ou actions découlant de la garantie se distinguent du droit à la réparation du dommage consécutif au défaut (Tercier, op.cit. N.4171). Pour savoir ce que le maître de l'ouvrage est en droit de faire – le CO est de droit dispositif – il convient d'abord de savoir ce que permet le contrat puisque, souvent, celui-ci limite les droits du maître (Tercier, op.cit. N.4172 et 4177).

b) Dans le cas d'espèce, le contrat limite les droits du maître puisqu'il prévoit précisément que ce dernier doit d'abord donner à l'entrepreneur la faculté de réparer. Cela résulte de la clause de garantie rappelée plus haut (litt. A). La clause prévoit que ”*l'entreprise M. s'engage à réparer ou à remplacer le revêtement présentant des défectuosités (…) lorsque ces défauts seront directement imputables aux responsabilités de l'entreprise M.. et reconnus comme tels par un expert du secteu *r”. Force est cependant de considérer que le maître de l'ouvrage n'a pas respecté cette clause du contrat, du moins à partir du moment où – après quelques années pendant lesquelles la défenderesse est venue gratuitement réparer les bulles ou fissures qui se présentaient – les parties ont décidé de tirer au clair la provenance des défauts et ont fait appel à l'hydrogéologue. Alors que, logiquement et en application du contrat, les parties avaient défini ensemble la suite de la procédure, le demandeur a précipité les choses en saisissant le juge le 14 avril 2000 d'une requête d'expertise en preuve à futur au motif que des compétitions sportives étaient agendées dès le mois d'avril 2000 et que ”cela implique que la piste soit remise en état sans délai". Les choses se sont ensuite enchaînées pour aboutir, après une première procédure de preuve à futur contentieuse, à une seconde requête déposée cette fois-ci par la défenderesse, puis au dépôt de la demande en justice avant même que le second rapport d'expertise ne soit connu. Pire, l'appel d'offres dans la Feuille officielle du 4 juillet 2001 a été décidé avant que la Cour de cassation civile n'ait statué sur le recours de la défenderesse qui s'opposait au maintien du rapport d'expertise H.. Autrement dit, le demandeur n'avait pas encore invité l'entrepreneur à réparer ou à remplacer l'ouvrage – serait-ce sur la base d'une expertise contestée - que déjà, il mettait en œuvre une procédure d'appel d'offres. Ce faisant, il renonçait au moins implicitement à demander à l'entrepreneur une réfection de l'ouvrage, bien qu'il y ait été tenu contractuellement. Or le maître qui omet de donner d'abord à l'entrepreneur le droit de tenter la réparation est privé de ses droits (ATF 116 II 450, JdT 1991 I 182, 116 II 305, JdT 1991 I 173, et les autres références citées par Tercier, N.4177). Cet auteur rappelle il est vrai que le maître n'en est dispensé que si l'entrepreneur paraît incapable d'y procéder ou refuse de le faire.

A cet égard, le demandeur allègue qu'il a vainement tenté une solution transactionnelle parce que la défenderesse a toujours opposé une fin de non-recevoir à tout arrangement (fait 25 de la demande). Le dossier ne contient pas les solutions transactionnelles invoquées – dont la confidentialité éventuelle aurait pu être levée – et le demandeur n'a pas interrogé sur ce point M., pourtant invoqué en preuve à l'appui de cet allégué. Il ne résulte pas non plus du témoignage de M. que l'entreprise défenderesse aurait refusé de réparer. Enfin le dossier ne contient pas d'échange de courriers dont il résulterait que le demandeur aurait offert à la défenderesse de réparer ou remplacer l'ouvrage et qu'elle s'y serait refusée. Semblable demande ou refus ne peut pas se déduire de la divergence – assez vive, il est vrai – entre les parties au sujet de la pertinence ou non des rapports d'expertise. Sur ce point, la défenderesse allègue non sans raison que la remise en état selon les conditions contractuelles était impossible si la cause du problème n'était pas clarifiée et réglée. Il découle pour le moins des expertises qu'aussi bien le sol sportif que le caisson présentaient des défauts. Le demandeur partageait assurément de cet avis puisque l'appel d'offres porte sur une réfection totale (*génie civil, jardinage et sol sportif (env. 9'000m2)”*et que le contrat passé avec une nouvelle entreprise le 20 septembre 2001 a pour objet la reconstruction de l'infrastructure et du sol sportif, pour un prix qui correspond effectivement à une réfection totale.

Faute d'avoir apporté la preuve qu'il avait invité la défenderesse à réparer l'ouvrage avant de s'être adressé à un tiers pour y procéder à sa place, le demandeur est déchu de ses droits découlant de la garantie. L'exécution par substitution suppose au surplus une mise en demeure (art.102,107 CO, Tercier, op.cit.N.4191). Le demandeur n'allègue ni ne prouve l'avoir faite. Certes, il allègue que la défenderesse avait renoncé à participer aux appels d'offres (fait 63 de la réplique). La lettre en question, du 30 juillet 2001 (D.3/12), exprime en effet le fait que la défenderesse ne peut pas participer aux appels d'offres, mais au motif que le matériel demandé ne correspond pas à celui qu'elle a produit. A la lecture de l'article de presse relatif aux travaux de réfection de l'anneau d'athlétisme (L'Express du 21 mai 2002, D.10/9), on déduit des explications de H. que dans le but de minimiser le risque de problèmes dus à l'humidité, l'enrobé bitumineux est perméable – au contraire du précédent – et qu'il est recouvert par deux moitiés de sous-couches élastiques perméables, puis par une dernière couche imperméable – soit un type de revêtement autre que celui produit par la défenderesse -. Il n'y a dès lors pas lieu de reprocher à la défenderesse d'avoir renoncé à présenter une offre puisque son produit est fondamentalement différente de celui choisi par le demandeur. En résumé, ce dernier ne démontre pas qu'il aurait offert – au titre de la garantie – à la défenderesse de réparer l'ouvrage puis l'aurait mise en demeure de le faire. Partant, il a perdu ses droits à la garantie, puisqu'il a opté pour la réfection par un tiers sans avoir au préalable laissé à l'entrepreneur la possibilité de réparer lui-même. La conclusion n° 1 de sa demande, qui sort du cadre contractuel, n'est pas fondée et doit être rejetée.

c) On doit encore examiner si le fait, pour la défenderesse, d'avoir contesté la 1ère expertise n'équivaut pas à un refus de réparer l'ouvrage, assimilable à un retard non excusable. La chronologie des évènements permet de retenir que dans ses conclusions en cause (p.3 in fine), le demandeur fait à tort l'amalgame entre ces deux attitudes; en réalité la défenderesse peut légitimement et de bonne foi discuter de la pertinence des constatations d'une expertise, voire en requérir une nouvelle, si la première ne convainc pas. Ce faisant elle ne sort pas du cadre contractuel. Or, les constatations faites par le second expert, qui complètent utilement celles du premier, ont amené le demandeur lui-même à envisager – toujours dans ses conclusions en cause, pp. 3 et 4 - que la défenderesse n'assumait pas seule la responsabilité des défauts.

A nouveau, c'est en vain que le demandeur se prévaut de ses tentatives de propositions transactionnelles, d'une part, et de l'appel d'offres public pour les travaux de reconstruction suivi de la renonciation de la défenderesse à participer, d'autre part. On l'a vu plus haut (cons. 5b), ces tentatives de propositions transactionnelles ne sont pas connues, donc non pertinentes pour juger de l'attitude de la défenderesse, d'une part, et cette dernière ne pouvait que se retirer du marché au vu de la conception totalement différente choisie par le demandeur, d'autre part.

Enfin, la référence faite par le demandeur à Gauch (Le contrat d'entreprise, traduction ** Carron**,1999,N.2506, p.686-687) n'est pas pertinente et ne lui est d'aucun secours: pour que le maître de l'ouvrage puisse invoquer l'article 107 al.2 CO à l'appui d'un droit à des dommages-intérêts, il faut précisément qu'il vise par ce dédommagement à remédier à une "réfection tardive". Cela présuppose une mise en demeure (art.107 CO), inexistante ici. Le demandeur, en se référant à cette situation décrite par Gauch, semble finalement admettre que le contrat prévoit bien en l'espèce un droit exclusif à la réfection de l'ouvrage. On doit alors renvoyer à ce que dit cet auteur lorsque, en violation du contrat, le maître de l'ouvrage a opté pour la réparation ou la réfection de l'ouvrage par un tiers sans avoir droit à l'exécution par substitution: ce maître ne peut plus réclamer à l'entrepreneur les frais de réfection (Gauch, op. cit. N.1829,1830).

6. Au vu du sort de la cause, les frais et les dépens seront mis à la charge du demandeur qui succombe.

Il doit en aller de même des frais et dépens liés aux procédures de preuve à futur.

**Par ces motifs,

LA Ie COUR CIVILE**

1. Rejette la demande.

2. Met à la charge du demandeur les frais de la cause, arrêtés à 15'780 francs et dont le détail s'établit comme suit:

• Frais avancés par le demandeur Fr. 15'600.00

Frais avancés par la défenderesse Fr. 180.00

Total Fr. 15'780.00

============

ainsi qu'une indemnité de dépens globale de 17'000 francs en faveur de la défenderesse.

3. Laisse à la charge du demandeur les frais des procédures de preuve à futur PF.2000.2 et PF.2001.5.

Neuchâtel, le 24 janvier 2006

AU NOM DE LA Ie COUR CIVILE

Le greffier L’un des juges

Art. 368 CO

b. Droits du maître en cas d’exécution défectueuse de l’ouvrage

1 Lorsque l’ouvrage est si défectueux ou si peu conforme à la convention que le maître ne puisse en faire usage ou être équitablement contraint à l’accepter, le maître a le droit de le refuser et, si l’entrepreneur est en faute, de demander des dommages-intérêts.

2 Lorsque les défauts de l’ouvrage ou les infractions au contrat sont de moindre importance, le maître peut réduire le prix en proportion de la moins-value, ou obliger l’entrepreneur à réparer l’ouvrage à ses frais si la réfection est possible sans dépenses excessives; le maître a, de plus, le droit de demander des dommages-intérêts lorsque l’entrepreneur est en faute.

3 S’il s’agit d’ouvrages faits sur le fonds du maître et dont, à raison de leur nature, l’enlèvement présenterait des inconvénients excessifs, le maître ne peut prendre que les mesures indiquées au précédent alinéa.

Art. 107 CO

4. Droit de résiliation

a. Avec fixation d’un délai

1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l’une des parties est en demeure, l’autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l’autorité compétente un délai convenable pour s’exécuter.

2 Si l’exécution n’est pas intervenue à l’expiration de ce délai, le droit de la demander et d’actionner en dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé; cependant, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et réclamer des dommages-intérêts pour cause d’inexécution ou se départir du contrat.