Conflict of interest after joint divorce negotiationsKI-generiert

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N° dossier: ARAN.2007.2

Autorité: ARAN

Date décision: 06.03.2008

Publié le: 27.10.2008

Revue juridique: RJN 2008, P.407

Titre: Interdiction d'assumer des mandats contradictoires. Divorce et mandat conjoint. Mandat pour procédure en divorce.

Résumé:

Sauf circonstances exceptionnelles, l'avocat qui, mandaté par un conjoint, propose une convention réglant le litige à l'amiable, se trouve, si cet accord aboutit et si l'autre partie assume une partie de ses honoraires, dans une situation qui l'empêche d'intervenir contre l'un des deux en cas de procédure contradictoire ultérieure si les faits dont il a eu connaissance dans le cadre du premier litige peuvent avoir une incidence dans la résolution du suivant.

Articles de loi:

Art. 12 litt. a LLCA Art. 12 litt. c LLCA

Réf. : ARAN.2007.2/ae-vc

A. Dans le courant de l'année 2001, Me X a été consultée par l'épouse D. à propos de la liquidation de la succession de son père. Ce premier mandat a été l'occasion d'en nouer un deuxième, relatif cette fois-ci à des difficultés d'ordre matrimonial. Il résulte à cet égard du détail des activités de Me X qu'elle a eu entre autres deux conférences avec sa mandante et le mari de celle-ci les 20 septembre et 24 octobre 2002. Elle a ensuite adressé le 3 décembre 2002 au Tribunal civil du district du Val-de-Ruz une requête de mesures protectrices de l'union conjugale "au nom et par mandat de l'épouse D." à l'encontre du mari. Cette requête était accompagnée d'une convention signée par les parties le 24 octobre précédent. A l'audience du 9 janvier 2003 où comparaissaient l'épouse D. assistée de Me X et l'époux D, sans avocat, les parties renoncèrent à ratifier cette convention, attribuèrent le domicile conjugal à l'épouse, convinrent d'une contribution d'entretien pour cette dernière et partagèrent par moitié les frais ainsi que les honoraires de Me X.

Le 11 mars 2004, une requête commune en divorce fut adressée par Me X au même tribunal dans des termes analogues. Elle était signée par les deux parties ainsi que par Me X. Selon l'art. 10 de la convention sur les effets accessoires du divorce, les frais de justice devaient à nouveau être partagés par moitié de même que les honoraires de Me X, dont chaque partie était solidairement responsable pour le tout. Le jugement de divorce a été prononcé le 7 septembre 2004. Les honoraires, frais et débours facturés le 11 février 2005 par Me X se sont élevés à 6'456 francs et avaient déjà été réglés intégralement par les deux conjoints à parts égales. Il résulte du détail de l'activité de l'avocate qu'elle a eu avec sa mandante et le mari de celle-ci une conférence le 5 juin 2003, précédée et suivie de nombreux courriers avec les parties.

B. Après le prononcé du divorce, deux litiges sont survenus. Le premier porte sur la pension prévue en faveur de l'épouse D., que l'époux D. a estimé ne plus devoir régler depuis le mois de juin 2006. Me X s'est adressée le 11 juillet 2006 à l'époux D pour l'inviter "à bien vouloir rattraper les mois de juin, juillet et de payer cette pension pour août et septembre en évitation d'exécution forcée". L'époux D. a répondu le 13 juillet 2006 qu'il maintenait son refus et, au contraire, demandait une restitution de pensions payées en trop, selon lui dès le 10 avril 2006.

Le second litige a surgi à propos de l'exécution de l'article 5 de la convention matrimoniale, autorisant durant cinq ans l'ex-épouse à passer deux mois de vacances par année dans l'immeuble de Perpignan de l'ex-mari. Par une requête adressée au président du Tribunal civil du district du Val-de-Ruz le 21 août 2006 par mandat de l'épouse D., Me X a requis l'exécution forcée du jugement contre l'époux D. pour qu'il mette à disposition les clés "selon les dispositions de la convention précitée", sous menace des peines prévues à l'article 292 CP. Il résulte du procès-verbal de l'audience tenue le 27 octobre 2006 par le tribunal saisi de la requête que l'intimé, assisté de Me Y., a acquiescé aux conclusions de la requête.

C. Le 31 octobre 2006, l'époux, représenté par Me Y., a saisi l'Autorité de surveillance des avocates et des avocats (ci-après l'Autorité de surveillance) pour l'inviter à constater que Me X ne pouvait pas agir contre lui dans le cadre du second litige, en raison d'un conflit d'intérêts évident.

L'Autorité de surveillance a procédé à deux échanges d'écritures et recueilli diverses pièces, avant de statuer.

Par décision du 12 février 2007, elle a prononcé un avertissement contre Me X et arrêté les frais mis à sa charge à 350 francs. En bref, elle retient qu'à lire le texte des requêtes déposées en justice, il apparaît que Me X n'est pas à strictement parler la mandataire conjointe des époux mais bien celle de l'épouse D.. Elle relève cependant que l'avocat qui propose le règlement amiable d'un litige à deux conjoints dont l'un n'est pas représenté et qui se fait payer par moitié par chacun d'eux n'est pas dans la même situation que celui qui procède pour une partie contre l'autre, ajoutant que "il se crée en effet, malgré l'absence de liens contractuels au sens strict, un rapport de confiance entre l'adverse partie et le mandataire qui peut, par ce biais, obtenir un certain nombre de renseignements sur la situation personnelle de chacun des protagonistes, renseignements qui sont naturellement couverts par le secret professionnel". Se référant à un précédent du 7 juillet 2005 (publié in RJN 2005, p.297 no 15), l'autorité de surveillance résume comme suit la justification de la sanction :

"Sauf circonstances exceptionnelles, l'avocat qui, mandaté par un conjoint, propose une convention réglant le litige à l'amiable, se trouve, si cet accord aboutit et si l'autre partie assume une partie de ses honoraires, dans une situation qui l'empêche d'intervenir contre l'un des deux en cas de procédure contradictoire ultérieure si les faits dont il a eu connaissance dans le cadre du premier litige peuvent avoir une incidence dans la résolution du suivant".

D. Le 12 mars 2007, Me X recourt contre ce prononcé en concluant à son annulation, avec suite de frais et dépens. Elle se plaint d'une fausse application de la loi, en particulier de l'article 12 lit. a (recte: lit. c) LLCA, ainsi que d'une constatation inexacte des faits pertinents. Elle reproche à l'autorité de première instance d'avoir retenu en fait qu'elle était intervenue à titre de mandataire conjoint des époux D., contrairement à ce qui résulterait de la correspondance échangée à l'époque entre elle-même et l'époux D. (ch.3 du recours). Elle se plaint ensuite d'une fausse application de l'article 12 lit. c LLCA, contraire à la pratique d'autres autorités et notamment de l'Obergericht du canton d'Uri (SJZ 102 p.336-337), qui ne retient pas de violation de la disposition précitée par l'avocat assistant une des parties en procédure de divorce même s'il a élaboré précédemment pour les deux époux et selon leurs instructions une convention de protection de l'union conjugale et un contrat de mariage. Or selon la recourante, le fait d'avoir limité son intervention postérieure au jugement à un échange de courrier avec l'adverse partie (au sujet du sort de la pension) et au dépôt d'une simple requête en procédure gracieuse (portant sur la remise de clés) à laquelle l'époux. D. a acquiescé, ne viole pas l'article 12 lit. c LLCA.

E. Le président de l'autorité intimée formule une brève observation et s'en remet au surplus.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) La recourante se prévaut d'abord d'une constatation inexacte des faits pertinents. En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, l'autorité tombe dans l'arbitraire lorsqu'elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 4A_325/2007 du 15 novembre 2007, cons. 1.3 et références). Une appréciation discutable, voire critiquable des faits, n’est pas nécessairement arbitraire (ATF 129 I 8, cons.2.1, p.9). Il ne suffit pas non plus qu’une solution différente de celle retenue par l’autorité de première instance apparaisse concevable ou préférable (ATF 128 II 259, cons.5, p.280; 127 I 54 cons.2b, p.56; 60 cons.5a, p.70).

b) La recourante reproche à l'autorité intimée de n'avoir pas vu qu'elle n'est ”clairement […] pas intervenue à titre de mandataire conjoint des époux D., mais bel et bien à titre d'avocate de l'épouse D. seule". Le grief n'est pas fondé car, bien plutôt, l'autorité intimée a mis en regard le texte des requêtes déposées en justice et relevé que le problème ne se résumait pas à cela; elle a considéré l'activité effective du mandataire dans les affaires successives. S'il est exact que, d'un point de vue formel et textuel, la recourante n'était pas à strictement parler mandataire conjoint, elle n'en a pas moins proposé aux époux une convention de mesures protectrices de l'union conjugale, puis une convention réglant les effets accessoires du divorce. Elle en a discuté avec l'un et avec l'autre. Elle les a aussi reçus tous les deux ensemble à son étude à trois reprises (le 20 septembre 2002 durant 90 minutes, le 24 octobre 2002 durant 75 minutes, et le 5 juin 2003 pour une durée non précisée) et elle a négocié des solutions d'arrangement. Dans les deux conventions qui ont été soumises au juge, elle a prévu que les parties prendraient à leur charge chacune la moitié des frais des deux procédures et la moitié de ses honoraires, ajoutant dans la convention devant régler les effets accessoires du divorce une solidarité pour le paiement des honoraires globaux. A cet égard, le courrier de l'époux D. à Me X du 25 septembre 2003 n'illustre pas l'absence de mandat conjoint, comme le soutient la recourante, mais le fait qu'une discussion s'est nouée entre les parties en vue de conclure une convention réglant amiablement les effets accessoires du divorce. Cette lettre mentionne les "dernières objections" du mari aux propositions que l'avocate de sa femme lui avait transmises. La discussion s'est poursuivie, à lire le détail des activités de la recourante, jusqu'à la mise au net d'une convention datée du 12 février 2004. C'est sans arbitraire que l'autorité intimée a déduit de ce complexe de faits que malgré l'absence de lien contractuel au sens strict, un rapport de confiance s'était créé entre l'adverse partie et la mandataire qui peut, par ce biais, obtenir un certain nombre de renseignements, obligeant ladite mandataire à faire preuve de réserve dans la défense des intérêts de sa cliente en ménageant équitablement ceux de l'autre partie (dont elle obtient paiement d'une moitié de ses honoraires et une garantie de solidarité pour le tout).

c) Il n'est pas contesté que la recourante est intervenue à deux reprises après le prononcé du divorce en faveur d'une des parties contre l'autre, d'abord au sujet des clés de la maison de Perpignan, ensuite au sujet du paiement de la pension. Seule l'interprétation de ces interventions est contestée. Il s'agit là toutefois d'une question de droit. En tant que la recourante conteste ici l'état de fait – comme cela semble être le cas au chiffre 5 du recours, en partie du moins – l'argumentation n'est pas fondée. Elle se confond avec le grief de fausse application de l'article 12 LLCA, examiné ci-après.

Au vu de ce qui précède, les faits établis par l'autorité intimée ne sont pas critiquables, ce qui conduit au rejet du premier grief.

3. Selon l'article 12 lit. a LLCA, l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence; en particulier il évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé (lit. c). De manière implicite, la décision entreprise retient une violation de l'article 12 lit. c LLCA. Cette disposition fait obligation à l'avocat notamment d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car l'opposition entre les intérêts des deux clients interdit en pareil cas à l'avocat de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence. Pour qu'il y ait conflit d'intérêts au sens de l'article 12 lit. c LLCA, il suffit qu'existe la possibilité d'utiliser, consciemment ou non, dans un nouveau mandat, les connaissances acquises antérieurement sous couvert du secret professionnel dans l'exercice d'un premier mandat. Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d'entraîner un tel conflit d'intérêts (arrêt du 19 avril 2006, 2P.297/2005, cons. 4.1, cité par la recourante). La recourante se prévaut encore d'un arrêt du 10 juin 2005 de l'Obergericht du canton d'Uri (in SJZ 102 (2006), p.336) pour en déduire qu'elle n'a pas non plus enfreint l'article 12 lit. c LLCA.

La situation examinée dans le second arrêt cité diffère sensiblement de celle de la recourante : l'avocat s'était contenté de recevoir des instructions des parties pour simplement les mettre dans une forme convenant à une convention de mesures protectrices de l'union conjugale et à un contrat de mariage (ce qui autorisait l'avocat en question à représenter ensuite une seule des parties dans le cadre de mesures provisoires contradictoires). La recourante a pour sa part discuté avec les deux parties et déployé une activité d'une ampleur certaine (rédaction de courriers, conférences, entretiens téléphoniques) qui s'inscrit dans le cadre usuel à des négociations abouties, ici sous la forme de deux requêtes accompagnées de conventions adressées au juge des mesures protectrices d'abord, au juge du divorce ensuite. Cette activité implique nécessairement de recueillir des renseignements à la fois de sa mandante et du conjoint de cette dernière; ces renseignements sont couverts par le secret de l'avocat. En l'espèce, ils ont été utilisés de manière adéquate puisque, à l'issue des négociations, deux conventions ont été signées par les deux parties, la seconde étant ratifiée par le juge du divorce. Mais alors, les éléments étaient réunis pour empêcher la recourante, même formellement mandatée par une seule des parties, d'agir ensuite au bénéfice de deux nouveaux mandats confiés par une des parties contre l'autre.

Dès l'instant où un litige était à l'origine de ces nouveaux mandats, ils devaient être déclinés. Certes, l'utilisation des clés de la maison de Perpignan a conduit la recourante à introduire une procédure d'exécution forcée, "procédure gracieuse" selon son expression. Il s'agit plus précisément d'une procédure non contentieuse (titre VII du CPC), soit d'une exécution forcée nécessitant à défaut d'entente une ordonnance du juge rendue en la forme de la procédure sommaire (art.446 CPC), qui peut n'être pas du tout gracieuse. L'exécution forcée d'un droit de visite en est l'illustration, pour prendre un cas extrême (voir Bohnet, Code de procédure civile neuchâtelois commenté, COM 1 al.1 art.446). L'autre mandat est quant à lui indiscutablement incompatible avec l'activité antérieure déployée par le recourante : il suffit à cet égard de constater que la recourante menaçait l'époux D. d'exécution forcée s'il ne s'exécutait pas, qu'elle maintenait ensuite le point de vue que la décision du 10 avril 2006 n'était pas entrée en force et annonçait vouloir attendre l'issue d'un recours sur le plan AI pour trancher le litige opposant les parties, qu'enfin s'agissant de l'interprétation de la convention, elle affirmait ne pas voir en quoi elle trahirait les règles déontologiques*”en donnant la version qui doit être retenue en toute bonne foi*" (observations du 22 janvier 2007 à l'Autorité de surveillance). Typiquement, un litige portant sur l'interprétation selon les règles de la bonne foi d'une convention est la source potentielle d'un conflit d'intérêts au sens de l'article 12 lit. c LLCA, puisque existe pour l'avocat la possibilité d'utiliser les connaissances acquises antérieurement sous couvert du secret professionnel en vue de défendre "*la version [d'une partie contre l'autre !] * qui doit être retenue en toute bonne foi".

En résumé, c'est en raison de l'activité déployée dans le cadre de ses premiers mandats que la recourante est obligée de refuser un nouveau mandat - de caractère contradictoire - de sa précédente mandante contre l'ex-mari de celle-ci. Faute d'avoir simplement enregistré et mis en forme des accords préalablement trouvés entre les époux, mais pour avoir au contraire contribué activement à l'aboutissement de ces accords, et en obtenant d'être rémunérée pour ses services à parts égales entre les époux, la recourante n'a plus l'indépendance nécessaire pour accepter actuellement un nouveau mandat où les positions des parties sont opposées; les renseignements recueillis sous le sceau du secret et la rémunération paritaire de ses honoraires l'en empêchent.

L'autorité de surveillance n'a pas mal appliqué l'article 12 lit. c LLCA en prononçant un avertissement, ce qui conduit à rejeter le second grief.

4. Au vu du sort de la cause, les frais seront mis à la charge de la recourante.

**Par ces motifs,

L’AUTORITE DE RECOURS DES AVOCATES,

DES AVOCATS ET DU NOTARIAT**

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge de la recourante les frais qu'elle a avancés par 880 francs.

Neuchâtel, le 6 mars 2008

AU NOM DE L’AUTORITE DE RECOURS DES AVOCATES,

DES AVOCATS ET DU NOTARIAT

Le greffier L'un des juges

Art. 12 LLCA

Règles professionnelles

L’avocat est soumis aux règles professionnelles suivantes:

a.

il exerce sa profession avec soin et diligence;

b.

il exerce son activité professionnelle en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité;

c.

il évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé;

d.

il peut faire de la publicité, pour autant que celle-ci se limite à des faits objectifs et qu’elle satisfasse à l’intérêt général;

e.

il ne peut pas, avant la conclusion d’une affaire, passer une convention avec son client par laquelle ce dernier accepterait de faire dépendre les honoraires du résultat de l’affaire; il ne peut pas non plus s’engager à renoncer à ses honoraires en cas d’issue défavorable du procès;

f.1

il doit être au bénéfice d’une assurance responsabilité civile professionnelle offrant une couverture adaptée à la nature et à l’étendue des risques liés à son activité; la somme couvrant les événements dommageables pour une année doit s’élever au minimum à un million de francs; des sûretés équivalentes peuvent remplacer l’assurance responsabilité civile;

g.

il est tenu d’accepter les défenses d’office et les mandats d’assistance judiciaire dans le canton au registre duquel il est inscrit;

h.

il conserve séparément les avoirs qui lui sont confiés et son patrimoine;

i.

lorsqu’il accepte un mandat, il informe son client des modalités de facturation et le renseigne périodiquement ou à sa demande sur le montant des honoraires dus;

j.

il communique à l’autorité de surveillance toute modification relative aux indications du registre le concernant.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 4399 4401; FF ** 2005** 6207).