V 99 41

Die Gemeinde Z hat für den Bau einer Gewerbehalle Y auf ihrem Grundstück mit der A AG einen Werkvertrag abgeschlossen. Ohne dass eine öffentliche Ausschreibung durchgeführt oder Einladungen zur Angebotsrunde erlassen worden wären, hat die A AG als Werkvertragsnehmerin verschiedene Offerten eingeholt. Mit Schreiben vom 4. Februar 1999 hielt sie zuhanden der B AG Folgendes fest: «Im Namen der Bauherrschaft, Gemeinde Z, müssen wir Ihnen leider mitteilen, dass die Arbeiten anderweitig vergeben wurden.»

Aus den Erwägungen:

2. • a) Zur Beschwerde im Bereich des öBG ist befugt, wer an einem Vergabeverfahren teilnimmt oder zu Unrecht nicht teilnehmen kann und an der Änderung oder Aufhebung des Anfechtungsgegenstandes ein schutzwürdiges Interesse hat (§ 29 Abs. 1 öBG). Da, wie erwähnt, kein Vergabeverfahren nach öBG durchgeführt wurde, fällt die erste Voraussetzung weg. Dass die Beschwerdeführerin offenbar von der A AG zur Offertstellung eingeladen wurde, ändert daran nichts. Diese Einladung erfolgte ausserhalb eines formellen Verfahrens nach öBG und ist deshalb für die Frage der Beschwerdebefugnis nicht direkt beachtlich. Der zweite mögliche Grund für die Legitimation besteht für diejenigen Anbieterinnen, die zu Unrecht nicht am Vergabeverfahren teilnehmen können. Diese Beschwerdebefugnis zielt offenbar vorab auf § 16 öBG, wonach Anbieterinnen aus bestimmten Gründen vom Verfahren ausgeschlossen werden können. Die Ausgeschlossenen sollen sich gegen den Ausschluss zur Wehr setzen und eine gerichtliche Prüfung veranlassen können zur Frage, ob sie zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen wurden. Aus der Formulierung dieser Legitimationsbestimmung geht hervor, dass grundsätzlich nur Anbieterinnen zur Beschwerde zugelassen werden sollen, die ein Recht bzw. einen Anspruch auf Teilnahme am Verfahren geltend machen können. Eine allzu eng ausgelegte Beschwerdebefugnis ist indessen dort problematisch, wo zu Unrecht gar kein Verfahren nach öBG durchgeführt wurde, zumindest soweit es um Aufträge geht, für die ein offenes Verfahren erforderlich wäre (§ 10 öBG in Verbindung mit § 5 öBV). Hier müssen alle potentiellen Anbieterinnen, die mangels öffentlicher Ausschreibung (zu Unrecht) daran gehindert wurden, am Verfahren teilzunehmen, grundsätzlich als legitimiert bezeichnet werden. Anders ist die Beschwerdebefugnis indessen zu beurteilen, wenn aufgrund des geschätzten Wertes des massgebenden Auftrages (§ 2 Abs. 1 öBV) keine öffentliche Ausschreibung erforderlich war, sondern der Auftrag im Einladungsverfahren erfolgen konnte. Dies ist bei Bauaufträgen bis zu einem geschätzten Wert von Fr. 500000.- möglich (§ 5 öBV). In diesen Fällen steht es der vergebenden Behörde grundsätzlich frei, wen sie zur Offertstellung einladen will. Nicht eingeladene Personen und Firmen haben keinen Anspruch auf Teilnahme, weshalb ihnen auch die Beschwerdebefugnis nicht zusteht.

Im hier strittigen Fall geht es offensichtlich um die Baumeisterarbeiten. Der entsprechende Auftrag hatte gemäss Darstellung der Beschwerdeführerin (Offerte vom 14. Dezember 1998) einen Wert von ca. Fr. 400000.-. Damit lag dieser Auftragswert unter dem Schwellenwert für das offene Verfahren mit öffentlicher Ausschreibung. Auch bei korrekter Anwendung des öBG hätte der Auftrag im Einladungsverfahren erteilt werden können. Die Beschwerdeführerin hatte somit grundsätzlich keinen Anspruch auf Teilnahme am Verfahren. Die Besonderheiten des Falles lassen allerdings hier eine enge Interpretation der Legitimationsbestimmung nicht zu. Die Kostenberechnung für die Halle wurde von der A AG offensichtlich in enger Absprache mit der Gemeinde erarbeitet. Erstere holte dafür, offenbar in einer Art Einladungsverfahren, Offerten ein. Dabei erweckte sie zumindest den Eindruck, sie handle im Namen der Gemeinde. So erfolgte die Offertabsage vom 4. Februar 1999 denn auch ausdrücklich «im Namen der Bauherrschaft, Gemeinde Z». Dass dies auch tatsächlich der Fall war, geht aus (...) Ziff. 8.1. des Werkvertrages hervor, gemäss welcher die A AG im Namen der Gemeinde Z die Verträge abschloss und der Entscheid bei der Auftragsvergabe bei der Gemeinde lag. Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die Beschwerdeführerin nicht anders zu behandeln, wie wenn sie von der Gemeinde selber im förmlichen Verfahren zur Offertstellung eingeladen worden wäre. Damit ist sie bezüglich der Beschwerdebefugnis einer Teilnehmerin am Vergabeverfahren gleichzustellen.

Als zusätzliche Voraussetzung für die Beschwerdebefugnis sieht § 29 Abs. 1 öBG vor, dass ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung des Anfechtungsgegenstandes gegeben sein muss. Wie nachfolgend noch darzulegen ist, sind die hier strittigen Baumeisterarbeiten nicht nur vergeben worden, sondern der privatrechtliche Vertrag ist längst abgeschlossen und die Arbeiten offenbar bereits ausgeführt. Das Gericht kann somit die Arbeitsvergebung nicht mehr ändern oder aufheben, sondern höchstens noch deren Rechtswidrigkeit feststellen (§ 33 Abs. 1 öBG). Damit diese Möglichkeit eines Feststellungsentscheides nicht toter Buchstabe bleibt, muss auch ein schutzwürdiges Interesse an einem Feststellungsentscheid genügen. Dieses ist hier unbestreitbar vorhanden. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

b) Im Beschwerdeverfahren nach öBG ist die Gemeinde als Vergabeinstanz ohne weiteres als Partei zu behandeln. Sie tritt als Auftraggeberin auf und kann kosten- und schadenersatzpflichtig werden (§ 34 öBG; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N 542). Da die Verträge bereits abgeschlossen wurden und die Arbeiten ausgeführt sind, sind auch keine weiteren Beteiligten (Auftragnehmer) ins Verfahren miteinzubeziehen.

3. • (...)
4. • a) Die Beschwerdeführerin macht in der Hauptsache geltend, die Arbeitsvergebungen seien zu Unrecht nicht nach dem öBG durchgeführt worden. Grundeigentümerin und Bauherrin sei die Gemeinde Z. Die Kriterien für eine freihändige Vergabe seien nicht erfüllt.

Die Beschwerdegegnerin macht dazu lediglich geltend, Auftraggeberin der Baumeisterarbeiten sei die A AG als Werkvertragsnehmerin und nicht die Gemeinde Z. Das öBG finde dementsprechend keine Anwendung. Die Gemeinde habe daher die Nichterteilung des Auftrages an die Beschwerdeführerin nicht zu begründen.

b) Dem öBG unterstehen u.a. auch die Gemeinden, Gemeindeverbände und andere Trägerinnen und Träger kommunaler Aufgaben (§ 1 Abs. 2 lit. b öBG). Das öBG regelt die Beschaffung von Gütern, Bau- und Dienstleistungen durch die dem Gesetz unterstellten öffentlichen Auftraggeber. Alle diese Beschaffungen haben somit nach den Regeln des öBG zu erfolgen, soweit das Gesetz nicht selber Ausnahmen vorsieht. Eine grundsätzliche Ausnahme sieht das öBG nur für Beschaffungen vor, die der freihändigen Vergabe unterstehen (§ 9 öBG, § 6 öBV). Die Beschwerdeführerin hält in der Beschwerdeschrift unwidersprochen fest, dass die Kriterien für eine freihändige Vergabe nicht erfüllt seien. Insbesondere der Wert des hier strittigen Auftrages zeigt denn auch, dass der entsprechende Schwellenwert (gemäss § 6 Abs. 1 öBV höchstens Fr. 100000.-) weit überschritten ist. Dass die Gewerbehalle auf dem Grundstück der Gemeinde gebaut wird und die Gemeinde als Bauherrin auftritt, ist an sich unbestritten und geht auch unmissverständlich aus dem Werkvertrag vom 29. Januar 1999 hervor. Die Vergaben im Zusammenhang mit der Erstellung dieses Werkes unterstanden somit unzweifelhaft dem öBG.

c) Die Gemeinde macht sinngemäss geltend, selbst wenn grundsätzlich das öBG anwendbar wäre, seien zumindest die Baumeisterarbeiten direkt durch die A AG und nicht durch die Gemeinde vergeben worden. Diese aber unterstehe nicht dem öBG.

Dieser Darstellung widerspricht der bereits oben zitierte Werkvertrag, insbesondere dessen Ziff. 8.1., wonach die Verträge mit den Subunternehmern im Namen der Gemeinde Z abgeschlossen würden und die Gemeinde bei der Auftragsvergabe entscheide. Dies bedeutet nichts anderes, als dass die Vergaben an die Subunternehmer und damit auch die hier umstrittene Vergabe der Baumeisterarbeiten durch die Gemeinde hätten erfolgen müssen und damit nach den Regeln des öBG vorzunehmen gewesen wären. Etwas anderes käme allenfalls im Falle eines Generalunternehmervertrages (zum Begriff: BGE 114 II 54 f.) in Frage (zur Zulässigkeit von GU-Verträgen im Bereich des öBG: Protokoll der Kommission des Grossen Rates vom 29.5.1998 S. 4 und 7; PVG 1996 Nr. 5 S. 29ff. und Anmerkungen dazu von Gauch in: BR 4/97 S. 123). Ein solcher liegt indessen hier nicht vor. Zudem hätte die Vergabe des Generalunternehmerauftrages seinerseits öffentlich ausgeschrieben werden müssen, was hier beim zitierten Werkvertrag offensichtlich nicht getan wurde. Damit steht fest, dass die Vergaben der Beschwerdegegnerin zu Unrecht nicht nach den Regeln des öBG erfolgten, weshalb das Vorgehen als rechtswidrig bezeichnet werden muss. Bei diesem Ausgang ist auf die Prüfung der weiteren Vorbringen zu verzichten. Es ist daher der Eventualantrag der Beschwerde gutzuheissen und die Rechtswidrigkeit des beschwerdegegnerischen Vorgehens festzustellen.

5. • Bezüglich der Verfahrenskosten ist Folgendes zu beachten. Gemäss § 35 Abs. 2 öBG ist auf das Beschwerdeverfahren das VRG mit Ausnahme von dessen §§ 36, 46 und 50 anwendbar, soweit das öBG keine anders lautenden formellen oder materiellen Bestimmungen enthält. Zwar enthält § 34 öBG eine Bestimmung über den Schadenersatz. Danach haftet eine Auftraggeberin einer Anbieterin nach den Artikeln 41ff. OR auf dem Zivilweg (Abs. 1). Diese Haftung ist auf die Aufwendungen begrenzt, die der Anbieterin unmittelbar im Zusammenhang mit dem Vergabe- und dem Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (Abs. 2). Es stellt sich die Frage, ob die letztere Formulierung bedeutet, dass auch die der Anbieterin entstandenen Verfahrenskosten im Rechtsmittelverfahren, insbesondere die Parteientschädigung, nach § 34 öBG und nicht nach den §§ 193ff. VRG zu beurteilen seien. Das kann indessen nicht der Sinn dieser Bestimmung sein. Gemäss Botschaft zum öBG stellt die Bestimmung von § 34 öBG eine Lex specialis zum Haftungsgesetz dar. Analog dem Haftungsgesetz beurteilt sich die Haftung nach Art. 41ff. OR und sind für die Beurteilung die Zivilgerichte zuständig. Der Botschaftstext führt dazu aus: «Zur Beurteilung solcher Schadenersatzansprüche sind die Zivilgerichte wegen ihres spezifischen Sachwissens besser geeignet als das Verwaltungsgericht.» (Botschaft vom 13.2.1998 [B 112] zum öBG in: Verhandlungen des Grossen Rates 1998, S. 315). Damit sind offensichtlich Schadenersatzansprüche gemeint, die ausserhalb der Verfahrenskosten des Rechtsmittelverfahrens entstanden sind. Letztere richten sich nicht nach den Voraussetzungen von Art. 41 ff. OR, sondern den Bestimmungen des VRG, und sie bilden mit dem Beschwerdeverfahren eine Einheit. Überdies ist für diese Beurteilung das Verwaltungsgericht eher in der Lage als die Zivilgerichte. Im Beschwerdeverfahren nach öBG ist daher gestützt auf die §§ 193 ff. VRG auch über die Verfahrenskosten zu befinden. Allerdings beschränkt sich die der Beschwerdeführerin gestützt auf diese Bestimmungen allenfalls zu entrichtende Entschädigung ausschliesslich auf die Aufwendungen für die anwaltliche Vertretung im Beschwerdeverfahren. Für allfällige weitere Aufwendungen käme die Bestimmung von § 34 öBG zur Anwendung.

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt die Gemeinde Z die amtlichen Kosten des Verfahrens. Sie hat der Beschwerdeführerin für die Vertretung im Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§§ 198 Abs. 1 lit. c und 201 Abs. 1 VRG). (...)