Im Zusammenhang mit der Erstellung einer öffentlichen Baute lud die Gemeinde X verschiedene Unternehmer zur Offertstellung für die Arbeitsgattung «BKP 901 Tische und Stühle» ein. Gemäss dem Offertformular mussten die gesamte «Offertsumme Brutto» der dreistelligen BKP Nr. 901 sowie das «Total Netto» ausgefüllt werden. Die A AG reichte eine Gesamtofferte ein. In der Zuschlagsverfügung teilte die Gemeinde X die Beschaffung auf und vergab die Lieferung der Stühle an die B AG und die Lieferung der Tische an die C AG. Gegen diese Verfügung reichte die A AG Beschwerde ein. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
Demgegenüber macht die Beschwerdegegnerin geltend, eine Unterscheidung zwischen den Teilen «stapelbare Klapptische» und «stapelbare und reihenverbindbare Stühle» sowie «Transportwagen für Stühle» sei schon aus den mit der Einladung zur Offertstellung zugeschickten Ausschreibungsunterlagen ersichtlich gewesen und gemäss diesen auch vorbehalten worden. Zudem sei eine nachträgliche Aufteilung eines Offert-Auftrages weder im öBG noch in der öBV ausgeschlossen, vielmehr seien allenfalls gemäss § 8 lit. h öBV in den Ausschreibungsunterlagen «besondere Bedingungen betreffend Varianten, Teilangeboten und Bildung von Losen» aufzuführen. Schliesslich sei ein allfälliger Mangel der Ausschreibung sofort mit Beschwerde anfechtbar und könne nicht nachträglich gerügt werden.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass in der Tat Ausschreibungen innert 10 Tagen seit Publikation (beim Einladungsverfahren wohl seit Zustellung der Einladung) selbständig gerügt werden können (§ 28 Abs. 1 lit. a öBG). Eine nachträgliche Beanstandung der Ausschreibung im Zusammenhang mit einer Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung wäre daher verspätet und nicht mehr zulässig. Die Beschwerdeführerin rügt indessen gar nicht die Ausschreibung bzw. die Offertunterlagen. Sie hält lediglich fest, dass darin eine Teilung des Auftrages nicht vorgesehen und deshalb unzulässig sei. Der diesbezügliche Einwand der Beschwerdegegnerin geht deshalb fehl.
b) Über die Zulässigkeit von Teilangeboten bzw. der Teilung des Auftrages enthält das Gesetz keine Anhaltspunkte. Auszugehen ist daher von § 12 öBV. Danach sind Teilangebote und Varianten zulässig, sofern diese Möglichkeit in den Ausschreibungsunterlagen nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen wird. Sie sind auf gut erkennbare Weise ausdrücklich als solche zu bezeichnen. Diese Bestimmung richtet sich an die Anbieter und räumt ihnen die Befugnis (nicht aber die Verpflichtung) ein, Teilangebote einzureichen (vgl. dazu Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N 291), wenn solches gemäss den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Diese Bestimmung macht nur dann Sinn, wenn solche Teilangebote von der Auftraggeberin auch berücksichtigt bzw. angenommen werden können. Die Auftraggeberin kann somit einen Auftrag an mehrere Offerenten von Teilangeboten erteilen, sofern «auf gut erkennbare Weise ausdrücklich als solche» bezeichnete Teilangebote eingereicht werden und dies auch dann, wenn in den Ausschreibungsunterlagen keine Absicht auf Aufteilung hervorgeht. Liegen indessen keine Teilangebote vor, ist eine Teilung der Beschaffung nur im Rahmen von § 19 öBV zulässig. Diese Bestimmung, die sich an die Auftraggeberin richtet, lautet wie folgt:
«1 Die Auftraggeberin kann die Beschaffung im Rahmen der Vergabe in Teilleistungen aufteilen oder sie als Ganzes an mehrere Anbieterinnen vergeben, sofern diese Absicht aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgeht.
2 Die Anbieterinnen sind nicht verpflichtet, eine Teilleistung zu erbringen oder eine Zusammenarbeit einzugehen, wenn sie nur ein Gesamtangebot eingereicht haben.»
Diese etwas verwirrlich formulierte Bestimmung erweckt für sich allein gelesen den Eindruck, eine Aufteilung der Beschaffung sei ausschliesslich dann zulässig, wenn dies in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen werde. Im Zusammenhang mit den oben zitierten übrigen Bestimmungen kann indessen § 19 öBV nur so verstanden werden, dass die Vergabeinstanz von sich aus Gesamtangebote nur dann aufteilen oder als Ganzes an mehrere Anbieterinnen vergeben darf, wenn diese Absicht aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgeht. Andernfalls ist sie an die Angebote in der Form gebunden, in der diese eingereicht werden. Dass diese Interpretation der Absicht des Verordnungsgebers entspricht, lässt sich auch den Erläuterungen zu § 26 des Vernehmlassungsentwurfes für das öBG vom 17. Juni 1997 (damals war vorgesehen, diese Bestimmungen über Teilangebote ins Gesetz zu integrieren) entnehmen.
c) Im vorliegenden Fall kann den beigezogenen Akten entnommen werden, dass die beiden Firmen, denen die Beschwerdegegnerin die beiden Teilvergaben zugeschlagen hat, in gleicher Weise wie die Beschwerdeführerin eine Gesamtofferte eingereicht haben. Entsprechend dem Offertformular haben sie die gesamte Offertsumme brutto mit den entsprechenden Abzügen auf der Gesamtsumme und die gesamte Nettosumme eingetragen. Zudem haben sie auf diesem Offertformular ausdrücklich die Rubrik «Gesamtofferte» und nicht etwa die Rubrik «Teilofferte Richtofferte» angekreuzt. Damit ist offensichtlich, dass die beiden Unternehmen keine Teilangebote im Sinne von § 12 öBV eingereicht haben. Eine Teilung der Beschaffung war somit nur zulässig, wenn diese Absicht aus den Ausschreibungsunterlagen hervorging.
Die Beschwerdegegnerin macht dazu, wie bereits erwähnt, geltend, schon in den mit der Einladung zugestellten Unterlagen sei zwischen den verschiedenen Teilen des Auftrages unterschieden worden. Für die drei Bestandteile Klapptische, Stühle und Transportwagen für Stühle seien denn auch je separate Preisangaben verlangt und auch ausgefüllt worden. Damit habe die Beschwerdeführerin verbindlich von der entsprechenden Aufteilung Kenntnis genommen und diese auch akzeptiert.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Das blaue Offertformular enthält die Rubrik «BKP 901 Tische und Stühle» mit Gesamtangaben über die Bruttoofferte, Rabatt, Skonto, MWST und Abzügen von der Gesamtsumme sowie dem Total Netto. Dieses Formular bzw. die damit zusammenhängenden Vertragsbedingungen auf S. 1 bis 4 mussten am Schluss von den Anbieterinnen auch unterzeichnet werden. Bei den von der Beschwerdegegnerin angeführten Detailblättern handelt es sich um klassische Beilagen, in denen je nach zu beschaffenden Teilen die von der Bauherrschaft definierten Ausschreibungskriterien aufgelistet sind. Der Offerent hatte darauf darzulegen, inwiefern diese Kriterien erfüllt werden, und dazu musste er den jeweiligen Stückpreis und das Total des Preises ausfüllen. Das Schlusstotal war gemäss Anweisung auf S. 3 auf das Titelblatt zu übertragen. Diese Beilagen mussten nicht unterzeichnet werden; sie dienten offensichtlich der Bauherrschaft dazu, die Vollständigkeit und Richtigkeit der Offerte und deren Übereinstimmung mit den Ausschreibungskriterien zu überprüfen. Dass daraus hervorging, die Auftraggeberin beabsichtige, die Beschaffung in Teilleistungen aufzuteilen, kann im Ernst nicht behauptet werden. Eine solche Absicht wäre in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig darzulegen. Dies gebietet der Grundsatz der Transparenz des Vergabeverfahrens. Die Voraussetzungen für die Aufteilung der Beschaffung in Teilleistungen im Sinne von § 19 Abs. 1 öBV waren somit nicht gegeben. Die beiden Zuschlagsverfügungen erweisen sich daher als rechtswidrig.