V 98 163

A und B erhoben gegen das Bauvorhaben - Aufstockung des bestehenden Wohnhauses und Neubau einer Garage - auf dem Grundstück Nr. x, Gemeinde Z, Einsprache mit dem Begehren, das Baugesuch sei abzuweisen, eventuell sei die Baubewilligung mit der Auflage zu versehen, dass vor der Erledigung der privatrechtlichen Einsprache mit den Bauarbeiten nicht begonnen werden dürfe. Zur Begründung führten sie aus, die Gebäudeaufstockung überschreite die Bauhöhenbeschränkung von 5,5 m, welche auf der Bauparzelle als Personaldienstbarkeit zu Gunsten der Y und der Einwohnergemeinde Z gelastet habe. Zwar sei diese Dienstbarkeit zwischenzeitlich im Grundbuch gelöscht worden. Indessen habe die Einwohnergemeinde Z ihre Zustimmung gegeben, ohne vorgängig die ebenfalls betroffenen Eigentümer der hinterliegenden Grundstücke zu informieren, obwohl diese Baubeschränkungen eine strukturierte Überbauung des betreffenden Gemeindegebietes sicherstellen sollten. Durch ihre Unterlassung habe die Einwohnergemeinde Z einen einzigen Grundeigentümer bevorzugt behandelt, was nicht im öffentlichen Interesse liege und gegenüber den andern Grundeigentümern treuwidrig sei. Die Baubewilligungsbehörde qualifizierte die Einsprache ausschliesslich als privatrechtliche, verwies die Einsprecher an den Zivilrichter und erteilte die Baubewilligung.

Aus den Erwägungen:

2. • Gemäss § 195 PBG hat der Gemeinderat von Amtes wegen zu prüfen, ob das Bauvorhaben dem Zweck der Nutzungszone und den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht und ob das Baugrundstück erschlossen ist. Entspricht ein Baugesuch den gesetzlichen Anforderungen, hat die Bauherrschaft Anspruch auf eine bedingungslose, unbelastete Baubewilligung. Andernfalls sind Projektänderungen und in aller Regel ein neues Baugesuch notwendig. Die Baubewilligung ist die behördliche Feststellung, dass einem Bauvorhaben keine öffentlich-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Mit der öffentlich-rechtlichen Einsprache kann die Verletzung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen, mit der privatrechtlichen Einsprache die Verletzung privater Rechte geltend gemacht werden (§ 194 Abs. 2 PBG). Analog zu Art. 8 ZGB hat grundsätzlich der Bauwillige nachzuweisen, dass sein Bauvorhaben die gesetzlichen Anforderungen erfüllt (vgl. Urteil H. vom 24.3.1994 Erw. 3b und c, auch zum Folgenden). Die Baubehörden und die Rechtsmittelbehörde können sich auf die Prüfung der Frage beschränken, ob das Bauvorhaben allenfalls in offenkundiger Weise Eigentumsrechte Dritter verletzt. Dabei ist es nicht ihre Sache, beispielsweise strittige Eigentumsrechte gleich wie ein Zivilrichter endgültig abzuklären (vgl. ZBl 86/1985 S. 121). Nach § 196 Abs. 5 PBG verweist der Gemeinderat die Parteien mit den privatrechtlichen Einsprachen an den Zivilrichter.
3. • Die für die Einwohnergemeinde Z gültige Bau- und Zonenordnung ist im Bau- und Zonenreglement vom 28. August 1992 (BZR) geregelt, welches vom Regierungsrat am 30. September 1994 genehmigt wurde und seither in Kraft steht. Gemäss Art. 57 Abs. 2 BZR sind alle widersprechenden Bestimmungen, insbesondere das Bau- und Zonenreglement vom 22. Juni 1987, aufgehoben. Das Baugrundstück Nr. x liegt in der 2-geschossigen Wohnzone. Mangels einer Sondervorschrift gelten für die zulässige Höhe auf diesem Grundstück die kantonalen Bestimmungen (vgl. §§ 138f. PBG). Für spezielle Gebiete und Grundstücke sieht demgegenüber Art. 20 BZR Ziff. 6 und 8 Sondervorschriften über die zulässige Höhe vor. In diesen Bestimmungen werden weder das betreffende Gemeindegebiet noch das Grundstück Nr. x genannt. Auch sind sie nicht Gegenstand eines Verweises auf eine ausserhalb des BZR bestehende Sonderbauvorschrift oder einer Gestaltungsplanpflicht (vgl. etwa Art. 20 Ziff. 7 für das Grundstück Nr. y). Ferner besteht weder ein Bebauungs- noch Gestaltungsplan. Das BZR regelt daher zusammen mit den übergeordneten Vorschriften des Planungs- und Baugesetzes die öffentlich-rechtliche Bauordnung über die zulässige Bauhöhe auf dem Grundstück Nr. x abschliessend. Insofern besteht kein Raum mehr für ergänzende baupolizeiliche Vorschriften. Insbesondere fällt die fragliche Bauhöhenbeschränkung auch nicht unter einen mit den §§ 126 Abs. 5 und 133 Abs. 5 PBG vergleichbaren Verweis. Bei dieser Rechtslage erweist sich daher die Ansicht der Beschwerdeführer, die als Gemeindeservitut ausgestalteten Bauhöhenbeschränkungen im betreffenden Gemeindegebiet seien Bestandteil der öffentlich-rechtlichen Bauordnung, als unzutreffend. Dass das Bauvorhaben die Höhenvorschriften gemäss §§ 138f. PBG verletze, wird nicht geltend gemacht.
4. • a) Die Parteien wie die Vorinstanz gehen übereinstimmend davon aus, dass die fragliche Bauhöhenbeschränkung als Personaldienstbarkeit - sogenannte Gemeindedienstbarkeit - im Sinne von Art. 781 ZGB begründet war. Gemäss Ziffer 5 des Kaufvertrages vom 15. März 1968 wurden verschiedene Bau- und Pflanzungsbeschränkungen als Dienstbarkeit zu Lasten des Grundstücks Nr. x und zu Gunsten der Y und der Einwohnergemeinde Z begründet. Darunter findet sich eine Beschränkung der Firsthöhe auf 5,5 m. Am 5. Januar 1998 meldete der Eigentümer des Grundstücks Nr. x beim Grundbuchamt die Löschung der Baubeschränkungen gemäss Vertrag an, wobei er die Zustimmung der Y und der Einwohnergemeinde Z zur Löschung auswies. Laut Erledigungsanzeige des Grundbuchamtes vom 28. Januar 1998 wurde die Dienstbarkeit gelöscht.

b) Wie die Entstehung, so sind auch die Fortdauer und die Beendigung der Grunddienstbarkeit an den Grundbucheintrag gebunden. Die Servitut geht mit der Löschung im Grundbuch unter. Diese Regelung gilt auch für die Personaldienstbarkeiten nach Art. 781 ZGB (vgl. Art. 734 ZGB; Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage, Zürich 1995, S. 775 und 780). Zufolge Löschung vom 28. Januar 1998 im Grundbuch entfaltete die Bauhöhenbeschränkung bereits bei Einreichung des Baugesuches am 30. April 1998 keine Rechtswirkung mehr zu Lasten des Grundstücks Nr. x. Die Bauherrschaft und die Vorinstanz durften daher davon ausgehen, dass die Erteilung der Baubewilligung keine dinglichen Drittrechte in offensichtlicher Weise verletzen würde. Zu weitergehenden Abklärungen war die Vorinstanz angesichts dieser klaren Rechtslage nicht verpflichtet (vgl. Erw. 2).

c) Dennoch halten die Beschwerdeführer dafür, es sei im Baubewilligungsverfahren zu beurteilen, ob Z mit der Zustimmung zur Löschung der Dienstbarkeit gegen das öffentliche Interesse verstossen und treuwidrig gehandelt habe.

Massgebend ist dabei, dass die sogenannten Gemeindedienstbarkeiten im Sinne von Art. 781 ZGB privatrechtliche Dienstbarkeiten sind. Obschon eine Personaldienstbarkeit zu Gunsten des Gemeinwesens oder der Allgemeinheit errichtet wird, stellt sich das Gemeinwesen auf den Boden des Privatrechts, um die Aufgaben, die ihm gestellt sind, zu erfüllen (vgl. Felix Zurbriggen, Die irregulären Personaldienstbarkeiten [Art. 781 ZGB], Bern 1981, S. 46). Die privatrechtlich begründete Dienstbarkeit wird also nicht zu einer öffentlich-rechtlichen, wenn sie dem öffentlichen Zweck oder dem Gemeingebrauch gewidmet wird (vgl. Liver, Berner Kommentar, Dienstbarkeiten und Grundlasten, Zürich 1968, Einleitung Dienstbarkeiten, N 111). An dieser Rechtsnatur ändert nichts, dass der Private kein unmittelbares Recht gegen den belasteten Eigentümer, sondern (als Mitglied der Gemeinschaft) einen öffentlich- oder privatrechtlichen Anspruch gegen die Gemeinschaft erwirbt. Er kann von ihr verlangen, dass sie ihm die Ausübung der Servitut gestattet und dass sie die Dienstbarkeit gegen etwaige Widersprecher geltend macht (vgl. Tuor/Schnyder/Schmid, a.a.O., S. 800).

Ist aber die fragliche Gemeindedienstbarkeit rechtskräftig gelöscht, konnten die Beschwerdeführer ihr angestrebtes Ziel, die gelöschte Dienstbarkeit wieder ausüben zu können, gar nicht im Baubewilligungsverfahren erreichen. Hierzu bedarf es nämlich in jedem Fall der Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB. Dies gilt sogar dann, wenn der Nichtigkeitsgrund für ein Rechtsgeschäft in einer Vorschrift zum Schutze der Öffentlichkeit und damit in einer öffentlich-rechtlichen Bestimmung begründet ist. Die Feststellung der Nichtigkeit und die Anordnung der Berichtigung des Grundbuches obliegt den Zivilgerichten (vgl. Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Hrsg. Honsell/Vogt/Geiser, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Basel 1998, ZGB-Schmid, Art. 975 N 16). Selbst wenn also der Gemeinderat im Baubewilligungsverfahren zur Feststellung gelangt wäre, er habe mit der Zustimmung zur Löschung gegen öffentliches Interesse verstossen und treuwidrig gehandelt, wäre die infolge der grundbuchlichen Löschung untergegangene Rechtswirkung nicht wieder aufgelebt. Die Änderung hätte eine Grundbuchberichtigung erfordert, was aber im Baubewilligungsverfahren nicht zu erreichen ist. Bei dieser Rechtslage hatten die Beschwerdeführer aber auch kein eigenständiges schutzwürdiges Interesse, dass der Gemeinderat im Baubewilligungsverfahren abklärt, ob er mit der Zustimmung zur Löschung der Dienstbarkeit gegen öffentliche Interessen oder Treu und Glauben verstossen habe.