Eine ARGE offerierte in ihrer Hauptofferte Transportbeton ab Betonwerk Z. In einer «Variante» offerierte sie die Herstellung des Betons im stillgelegten Elementwerk der Firma B AG, wobei die Preisreduktion unter dem Vorbehalt stand, dass die Räumlichkeiten des Elementwerks nicht anderweitig genutzt würden. Mit der vorhandenen, vollautomatischen Betonanlage werde der Beton dort hergestellt und mit Fahrmischern auf die Baustelle transportiert. Die Vergabeinstanz akzeptierte diese «Variante», machte vom Eingabepreis einen Abzug und erteilte der ARGE den Zuschlag.
Aus den Erwägungen:
Die Vergabeinstanz macht dazu geltend, es sei aktenkundig erwiesen, dass die offerierte Preisreduktion während der gesamten Bauzeit verbindlich gewährt werde. Die Vergabeinstanz habe sich dies in Anwendung von § 15 Abs. 1 öBG bestätigen lassen.
aa) Das Angebot hat bei der Endsumme den Nettopreis (nach Abzug von Rabatten, Skonti usw.) zu enthalten (§ 11 Abs. 2 öBV). Verhandlungen mit allen oder mit einzelnen Anbieterinnen über Preise, Preisnachlässe oder damit zusammenhängende Änderungen des Leistungsinhaltes sowie Abgebotsrunden sind unzulässig (§ 15 Abs. 2 öBG). Mit dieser Regelung, die auch der Vorschrift der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB Art. 11 lit. c) entspricht, soll erreicht werden, dass Anbieterinnen von Anfang an wirtschaftlich günstige Angebote einreichen und sich nicht im Hinblick auf eine Abgebotsrunde ein «Verhandlungspolster» vorbehalten (Botschaft vom 13. Februar 1998 zum öBG, in: Verhandlungen des Grossen Rates 1998, S. 306; zur anders lautenden Lösung des Bundes vgl. Gauch/Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, Rz. 20.2). Daran vermag auch § 15 Abs. 1 öBG, auf den sich die Vergabeinstanz beruft, nichts zu ändern. Danach kann die Vergabeinstanz Erläuterungen verlangen, wenn Angaben einer Anbieterin unklar sind. Dabei kann es lediglich um die Präzisierung oder Erläuterung eines nicht in allen Teilen klaren Angebotes gehen, nicht aber um den Preis oder Preisbestandteile selber. Diese sind, wie dargelegt, in der Offerte mit der nötigen Klarheit zu definieren. Um die Gleichbehandlung aller Anbieterinnen (§ 3 Abs. 1 öBG) sicherzustellen, ist dabei eine konsequente Praxis erforderlich. Preislich unbestimmte Angebote, so z.B. eine Offerte lediglich mit einem Kostendach, sind daher unzulässig und in der Regel vom Verfahren auszuschliessen (LGVE 1999 II Nr. 15 Erw. 4b und c; VPB 1998 Nr. 62.80 S. 801). Dasselbe hat für Varianten mit unklaren preislichen Folgen zu gelten.
bb) Vorab ist in der Tat fraglich, ob es sich bei der speziell offerierten Betonherstellung im Elementwerk der Firma B AG um eine Variante handelt. Verlangt wurde eine bestimmte Qualität des Betons. Wo er diesen beziehen will, wurde dem Unternehmer überlassen. Dass die Hauptlieferanten angegeben werden mussten, vermag daran nichts zu ändern. Dies diente wohl allein der Bewertung der Umweltaspekte (Zuschlagskriterium 4 Umweltaspekte, Unterkriterium Deponien / Betonanlagen). Die strittige «Variante» hatte somit weder mit einer andern Ausführung des Projektes noch mit einem andern Produkt etwas zu tun. Wenn für die ARGE die Betonherstellung im Elementwerk der Firma B AG im Zeitpunkt der Einreichung der Offerte klar und bestimmbar billiger zu stehen kam, hätte sie dies in die Grundofferte einbauen müssen, zumal damit, da das Elementwerk in unmittelbarer Nähe der Baustelle liegt, auch bezüglich der Umweltaspekte eine bessere Bewertung zu erwarten gewesen wäre. Der Grund, dass die ARGE diese Herstellungsart nicht in die Grundofferte integrierte, kann daher nur sein, dass sie diese, offenbar billigere, Herstellungsart nicht für die ganze Bauzeit offerieren konnte oder wollte. Dies geht denn auch klar aus der offerierten «Variante» hervor, in der es heisst: «Das Elementwerk der Firma B AG ist seit dem Sommer 2000 stillgelegt. Nach heutigem Wissensstand werden die Räumlichkeiten nicht anderweitig genutzt, muss aber als Vorbehalt für diese Variante erwähnt werden.» Im Protokoll des 1. Unternehmergespräches zwischen der Vergabeinstanz und der ARGE vom 2. Februar 2001 heisst es diesbezüglich wörtlich: «Unklar ist, wie lange die Anlage noch zur Verfügung steht. Maximale Brutto-Minderkosten: Ca. Fr. 588000.-.» Im Protokoll des 2. Unternehmergespräches vom 8. Februar 2001 steht zum gleichen Thema: «Seitens ARGE ist unklar, wie lange die Anlage noch zur Verfügung steht. Die Unternehmung ist bereit bzgl. gültige Zeitdauer der offerierten Betonpreis-Reduktion den Wünschen der Bauherrschaft entgegenzukommen.»
Aus diesen Protokollauszügen geht hervor, dass die strittige «Variante» mit einem klaren Vorbehalt versehen ist, wonach die sich daraus ergebende Betonpreis-Reduktion nicht mehr gelten soll, wenn die Räumlichkeiten des alten Elementwerkes anderweitig genutzt werden. Bereits ein solcher Vorbehalt an sich macht ein Angebot und damit auch eine Variante unzulässig. Hinzu kommt, dass dieses Elementwerk der Firma B AG gehört, die selber Mitglied der ARGE ist. Damit hätte sie selber die Möglichkeit, die Geltungsdauer des entsprechenden Preisnachlasses zu beeinflussen. Würde man Angebote mit solchen Vorbehalten akzeptieren, würde das Verhandlungsverbot über Preise zur Farce verkommen. Die Anbieterin hätte es dann in der Hand, je nach Ergebnis der Offertöffnung oder der Verhandlungen die entsprechenden Vorbehalte zu präzisieren oder fallen zu lassen. Damit würde auch, wie erwähnt, das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieterinnen verletzt. Dass genau dies hier passiert ist, geht denn auch mit aller Deutlichkeit aus den zitierten Protokollen der Unternehmergespräche hervor. Während in der ersten Verhandlung der Vorbehalt noch aufrechterhalten wurde, hat die ARGE im zweiten Gespräch offenbar realisiert, dass sie die maximale Betonpreis-Reduktion offerieren musste, um die Chancen für den Zuschlag zu wahren. Dies, obwohl in jenem Zeitpunkt genau so wenig wie bei der Offerteingabe geklärt war, wie lange dieses Elementwerk zur Verfügung stehen würde. Damit und mit der Bemerkung, dass die ARGE bereit sei, den Wünschen der Bauherrschaft entgegenzukommen, wurde überdies klar dokumentiert, dass es dabei keineswegs um die Erläuterung eines unklaren Angebotes im Sinne von § 15 Abs. 1 öBG ging, sondern um eine unzulässige Verhandlung über einen Preisnachlass. Dementsprechend wurde sechs Tage später in der Offertbewertung vom 14. Februar 2001 der massgebliche Preis der Offerte der ARGE inklusive maximalem Preisnachlass für diese «Variante» berechnet.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Berücksichtigung dieser «Variante» unzulässig war. Damit erweist sich der vorgenommene Abzug vom Eingabepreis von Fr. 562256.- oder inklusive Mehrwertsteuer von ca. Fr. 605000.- als unzulässig. Ohne diesen Betrag erhöht sich der für die Bewertung massgebliche Preis der Offerte der ARGE um diesen Betrag auf ca. Fr. 18805000.-. Er liegt somit nicht mehr tiefer, sondern um ca. Fr. 345000.- höher als der Vergleichspreis der Offerte der Beschwerdeführerin. Es gilt nun zu prüfen, welche Auswirkungen diese veränderte Preisberechnung auf die Bewertung hat.