SK 05 3•New assets objection may be raised in arrest opposition
SK 05 3Obergericht / Schuldbetreibungs- und Konkurskammer31.03.2005Dismissed
Von Omnilex extrahiert
The commission rejected the creditor’s challenge to the arrest opposition ruling. It held that the debtor may invoke the lack of new assets already in the arrest opposition proceedings, even though this precedes debt collection. It further held that the later Art. 265a SchKG procedure is separate and that its judge is not bound by the arrest judge’s assessment. The creditor’s complaint of a hearing violation failed because it had been given the opportunity to respond in the arrest opposition proceedings.
Art. 265a and Art. 278 Abs. 1 SchKG; objection of lack of new assets in arrest proceedings; binding effect of the arrest judge’s assessment. The debtor may raise the objection of absence of new assets already in the arrest opposition procedure preceding the debt collection; the Act contains no contrary limitation, and the protective purpose of the objection supports such preliminary examination (consid. 6.1). The arrest proceeding and the subsequent procedure under Art. 265a SchKG are distinct; a determination by the arrest judge on new assets does not bind the debt enforcement judge, who may reach an independent assessment (consid. 6.3). No violation of the right to be heard arises where the creditor was invited to comment in the arrest opposition proceedings.
Art. 265a und 278 Abs. 1 SchKG. Beim Arrest kann die Einrede des fehlenden neuen Vermögens bereits im Einspracheverfahren erhoben werden, das der Betreibung vorausgeht. Im Verfahren nach Art. 265a SchKG ist der Rechtsöffnungsrichter aber nicht an die Beurteilung durch den Arrestrichter gebunden.
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6.1. Der Amtsgerichtspräsident ging davon aus, der Schuldner sei berechtigt, bereits im Ar-resteinspracheverfahren, das der Betreibung vorangehe, die Einrede des fehlenden neuen Vermögens zu erheben. Der Arrestrichter habe vorfrageweise über das neue Vermögen zu entscheiden, damit der Schutz, den das Gesetz dem Schuldner mit der Einrede des man-gelnden neuen Vermögens gewähren wolle, nicht erst ab dem ordentlichen Entscheid über das Vorliegen oder Fehlen neuen Vermögens greife. Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Das Gesetz enthält diesbezüglich keine Regelung. In der Literatur wird die Prüfung der Einrede durch den Arrestrichter befürwortet (Brönnimann, Die Einrede des fehlenden neuen Vermö-gens im Arrestverfahren, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 261 ff.; A-monn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, 7. Aufl., Bern 2003, § 51 N 68; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon-kurs, 4. Aufl., Zürich 1997/99, N 3 zu Art. 278 SchKG; Stoffel, Basler Komm., N 19 zu Art. 272 SchKG). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass der Amtsgerichtspräsident die vom Beklagten erhobene Einrede des mangelnden neuen Vermögens geprüft hat.
6.2. Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die Vorinstanz habe es ihr nicht ermöglicht, sich eingehend mit der Vermögenssitu-ation des Beklagten auseinanderzusetzen. Sie habe die Bestimmungen des Art. 265a Abs. 4 SchKG missachtet, wonach sie ihr für die Feststellung des neuen Vermögens den ordentlichen Prozessweg hätte ermöglichen müssen. Ein Arrestbefehl könne erst dann auf-gehoben werden, wenn das Verfahren auf dem ordentlichen Prozessweg ausgeschöpft sei und der Entscheid über das fehlende neue Vermögen in Rechtskraft erwachsen sei. Der Ar-restbefehl hätte erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist für die Einleitung der Klage nach Art. 265a Abs. 4 SchKG aufgehoben werden dürfen.
6.3. Diese Ausführungen treffen nicht zu. Der Klägerin wurde im Rahmen des Arresteinspra-cheverfahrens Gelegenheit geboten, zur Einsprache des Beklagten Stellung zu nehmen. Sie hat denn auch am 10. Dezember 2004 eine Vernehmlassung eingereicht, so dass das recht-liche Gehör der Klägerin im Arresteinspracheverfahren vollumfänglich gewahrt wurde. Unzu-treffend ist, dass der Amtsgerichtspräsident den Arrestbefehl erst nach Ablauf der Frist für die Einreichung der Klage nach Art. 265a Abs. 4 SchKG hätte aufheben dürfen. Eine ent-sprechende gesetzliche Vorschrift besteht nicht. Zu beachten ist, dass es sich beim Arrest-verfahren und beim Verfahren nach Art. 265a SchKG um zwei verschiedene Verfahren han-delt. Wird die Einrede des mangelnden neuen Vermögens im Arresteinspracheverfahren zugelassen, wird tatsächlich zu Lasten des Gläubigers in Kauf genommen, dass die mit dem Arrest bezweckte Sicherung am Fehlen neuen Vermögens scheitert, obschon später, in der anschliessenden Betreibung, das Verfahren gemäss Art. 265a SchKG zum Ergebnis führen kann, dass durchaus neues Vermögen vorliegt; denn der Entscheid des Arrestrichters über das neue Vermögen bindet den Rechtsöffnungsrichter nicht (Brönnimann, a.a.O., S. 269 und N 31; Stoffel, a.a.O., N 19 zu Art. 272 SchKG). Das ist aber in Kauf zu nehmen, nachdem mit dem 1994 eingeführten Einspracherecht die Rechtsstellung des Schuldners verbessert wer-den sollte (vgl. Rudolf Ottomann, Der Arrest, ZSR 115 [1996] 1. HB, S. 254 f.). Wird das Vor-liegen neuen Vermögens im summarischen Arrestverfahren verneint, hat der Gläubiger im-mer noch die Möglichkeit, im Arrestprosequierungsverfahren nachzuweisen, dass neues Vermögen vorhanden ist.
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, 31. März 2005 (SK 05 3)
Whether the objection of lack of new assets may be raised already in the arrest opposition proceedings before the debt collection starts.
Yes. The arrest judge may preliminarily decide the issue of new assets in the arrest opposition proceedings.
The Act contains no contrary rule, and allowing the objection at this stage is supported by doctrine and by the protective purpose of the debtor’s objection.
Whether the judge in the Art. 265a SchKG procedure is bound by the arrest judge’s assessment of new assets.
No. The arrest and Art. 265a SchKG proceedings are distinct, and the debt enforcement judge is not bound by the arrest judge’s prior assessment.
Even if the arrest judge denies new assets, the creditor may still prove new assets later in the subsequent proceedings; the debtor’s procedural position is nevertheless improved by the 1994 opposition right.
Whether the creditor’s right to be heard was violated because the arrest was lifted before the deadline for filing an Art. 265a Abs. 4 SchKG action expired.
No. The creditor was heard in the arrest opposition proceedings, and the law does not require waiting for the expiry of the deadline for the later action before lifting the arrest.
The creditor submitted observations in the opposition proceedings; no statutory rule postpones the lifting of the arrest until the later ordinary action period has run.
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