Art. 265a und 278 Abs. 1 SchKG. Beim Arrest kann die Einrede des fehlenden neuen Vermögens bereits im Einspracheverfahren erhoben werden, das der Betreibung vorausgeht. Im Verfahren nach Art. 265a SchKG ist der Rechtsöffnungsrichter aber nicht an die Beurteilung durch den Arrestrichter gebunden.
======================================================================
6.1. Der Amtsgerichtspräsident ging davon aus, der Schuldner sei berechtigt, bereits im Ar-resteinspracheverfahren, das der Betreibung vorangehe, die Einrede des fehlenden neuen Vermögens zu erheben. Der Arrestrichter habe vorfrageweise über das neue Vermögen zu entscheiden, damit der Schutz, den das Gesetz dem Schuldner mit der Einrede des man-gelnden neuen Vermögens gewähren wolle, nicht erst ab dem ordentlichen Entscheid über das Vorliegen oder Fehlen neuen Vermögens greife. Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Das Gesetz enthält diesbezüglich keine Regelung. In der Literatur wird die Prüfung der Einrede durch den Arrestrichter befürwortet (Brönnimann, Die Einrede des fehlenden neuen Vermö-gens im Arrestverfahren, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 261 ff.; A-monn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, 7. Aufl., Bern 2003, § 51 N 68; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon-kurs, 4. Aufl., Zürich 1997/99, N 3 zu Art. 278 SchKG; Stoffel, Basler Komm., N 19 zu Art. 272 SchKG). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass der Amtsgerichtspräsident die vom Beklagten erhobene Einrede des mangelnden neuen Vermögens geprüft hat.
6.2. Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die Vorinstanz habe es ihr nicht ermöglicht, sich eingehend mit der Vermögenssitu-ation des Beklagten auseinanderzusetzen. Sie habe die Bestimmungen des Art. 265a Abs. 4 SchKG missachtet, wonach sie ihr für die Feststellung des neuen Vermögens den ordentlichen Prozessweg hätte ermöglichen müssen. Ein Arrestbefehl könne erst dann auf-gehoben werden, wenn das Verfahren auf dem ordentlichen Prozessweg ausgeschöpft sei und der Entscheid über das fehlende neue Vermögen in Rechtskraft erwachsen sei. Der Ar-restbefehl hätte erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist für die Einleitung der Klage nach Art. 265a Abs. 4 SchKG aufgehoben werden dürfen.
6.3. Diese Ausführungen treffen nicht zu. Der Klägerin wurde im Rahmen des Arresteinspra-cheverfahrens Gelegenheit geboten, zur Einsprache des Beklagten Stellung zu nehmen. Sie hat denn auch am 10. Dezember 2004 eine Vernehmlassung eingereicht, so dass das recht-liche Gehör der Klägerin im Arresteinspracheverfahren vollumfänglich gewahrt wurde. Unzu-treffend ist, dass der Amtsgerichtspräsident den Arrestbefehl erst nach Ablauf der Frist für die Einreichung der Klage nach Art. 265a Abs. 4 SchKG hätte aufheben dürfen. Eine ent-sprechende gesetzliche Vorschrift besteht nicht. Zu beachten ist, dass es sich beim Arrest-verfahren und beim Verfahren nach Art. 265a SchKG um zwei verschiedene Verfahren han-delt. Wird die Einrede des mangelnden neuen Vermögens im Arresteinspracheverfahren zugelassen, wird tatsächlich zu Lasten des Gläubigers in Kauf genommen, dass die mit dem Arrest bezweckte Sicherung am Fehlen neuen Vermögens scheitert, obschon später, in der anschliessenden Betreibung, das Verfahren gemäss Art. 265a SchKG zum Ergebnis führen kann, dass durchaus neues Vermögen vorliegt; denn der Entscheid des Arrestrichters über das neue Vermögen bindet den Rechtsöffnungsrichter nicht (Brönnimann, a.a.O., S. 269 und N 31; Stoffel, a.a.O., N 19 zu Art. 272 SchKG). Das ist aber in Kauf zu nehmen, nachdem mit dem 1994 eingeführten Einspracherecht die Rechtsstellung des Schuldners verbessert wer-den sollte (vgl. Rudolf Ottomann, Der Arrest, ZSR 115 [1996] 1. HB, S. 254 f.). Wird das Vor-liegen neuen Vermögens im summarischen Arrestverfahren verneint, hat der Gläubiger im-mer noch die Möglichkeit, im Arrestprosequierungsverfahren nachzuweisen, dass neues Vermögen vorhanden ist.
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, 31. März 2005 (SK 05 3)