In einem Rechtsöffnungsverfahren berief sich der Schuldner (Beklagter) auf die Nichtigkeit des von der Gläubigerin (Klägerin) als Rechtsöffnungstitel aufgelegten Verlustscheins. Zur Begründung führte er aus, der Zahlungsbefehl in jener Betreibung sei mangels rechtsgenüglicher Zustellung nichtig, was die Nichtigkeit des Verlustscheins nach sich ziehe. Das Obergericht als Rekursinstanz verwarf diesen Einwand.
Aus den Erwägungen:
5.1. Zuständig zur Feststellung der Nichtigkeit von betreibungsrechtlichen Verfügungen sind grundsätzlich die kantonalen Aufsichtsbehörden (Cometta, Basler Komm., SchKG I, N 15 zu Art. 22 SchKG; Lorandi Franco, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, N 148 sowie 137 ff. zu Art. 22 SchKG). Eine solche Feststellung hat indessen rein deklaratorische Bedeutung. Auch ohne sie entfaltet eine nichtige Verfügung keine Wirkungen (Cometta, a.a.O., N 16 zu Art. 22 SchKG). In ganz klaren und eindeutigen Fällen ist die Feststellung der Nichtigkeit auch durch den Richter möglich, z.B. durch den Zivilrichter, wenn die fristunterbrechende Wirkung eines (nichtigen) Zahlungsbefehls in Frage steht (Cometta, a.a.O., N 16 zu Art. 22 SchKG), oder durch den Rechtsöffnungsrichter bei nichtigem Zahlungsbefehl (Walder Hans Ulrich, Beschwerdeverfahren, Abgrenzung kantonales Recht/Bundesrecht, Fristen, Nichtige Verfügungen, in: ZSR 1996 I S. 202). Diese Feststellung erfolgt vorfrageweise und mit eingeschränkter Kognition, da den Gerichten - anders als den Betreibungsbehörden und den kantonalen Aufsichtsbehörden - die rechtlichen Möglichkeiten fehlen, den massgeblichen Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen (Lorandi, a.a.O., N 147f. zu Art. 22 SchKG). Im vorliegenden Fall steht nicht die Gültigkeit des Zahlungsbefehls in der laufenden Betreibung in Frage, sondern die Gültigkeit des Zahlungsbefehls in der Betreibung, welche zur Ausstellung des Verlustscheins führte, der vorliegend als Rechtsöffnungstitel in Anspruch genommen wird.
(...)
5.3. (Feststellung, dass die Ersatzzustellung des Zahlungsbefehls an die Ehefrau des Schuldners zulässig gewesen sei.)
5.4. Selbst wenn die Zustellung an die Ehefrau als unzulässig anzusehen wäre, könnte daraus noch nicht automatisch auf die Nichtigkeit des Verlustscheins bzw. des ihm zugrunde liegenden Zahlungsbefehls geschlossen werden.
Zustellungsmängel sind im Lichte des Grundsatzes von Treu und Glauben zu beurteilen. Nach konstanter Rechtsprechung entfaltet selbst ein fehlerhaft, d.h. unter Verletzung der in Art. 64-66 SchKG enthaltenen allgemeinen Zustellungsvorschriften zugestellter Zahlungsbefehl seine Wirkungen, wenn dieser gleichwohl dem Schuldner zugegangen ist. Eine mangelhafte Zustellung ist nur dann zu wiederholen, wenn ein Rechtsschutzinteresse des Betroffenen gegeben ist. Ein solches fehlt, wenn die erneute und ordentliche Zustellung des Zahlungsbefehls dem Betriebenen keine zusätzlichen Erkenntnisse über die angehobene Betreibung verschafft und dessen Rechte trotz der mangelhaften Zustellung gewahrt sind (BGE 112 III 81). Grundsätzlich gilt, dass die mangel- oder fehlerhafte Zustellung von Betreibungsurkunden anfechtbar ist; die Beschwerdefrist und die Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlages beginnt mit der tatsächlichen Kenntnisnahme. Wenn der Schuldner vom Zahlungsbefehl, namentlich von dessen Inhalt auf andere Weise Kenntnis erhalten hat, ist die Zustellung nicht nichtig, weshalb in der Literatur auch empfohlen wird, bei Unklarheit darüber, ob eine Zustellung nichtig oder bloss anfechtbar ist, unbedingt die Beschwerdefrist einzuhalten (Angst, Basler Komm., SchKG I, N 23 zu Art. 64 SchKG; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 6 N 39).
Der Beklagte macht zwar geltend, durch die Ersatzzustellung an seine Ehefrau sei ihm die Möglichkeit genommen worden, gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag zu erheben. Eine Ersatzzustellung sei wirkungslos gegenüber dem Schuldner, wenn dieser keine Mitteilung erhalte. Die Betreibung sei nichtig, wenn der Zahlungsbefehl infolge fehlerhafter Zustellung nicht in die Hände des Schuldners gelangt sei. Indessen behauptet er nirgends ausdrücklich, den fraglichen Zahlungsbefehl nie erhalten oder keine Kenntnis von dessen Inhalt gehabt zu haben. Dies ist auch unwahrscheinlich, ergibt sich doch aus der von der Klägerin vor Obergericht aufgelegten Pfändungsurkunde vom 12. Februar 1993, dass das Betreibungsamt Y., welches aufgrund eines Requisitionsauftrages des Betreibungsamtes X. vom 20. Januar 1993 tätig wurde, dem Beklagten die Pfändung angekündigt und ihn vorgeladen hatte. Dieser Aufforderung war der Beklagte offenbar gefolgt, geht aus der Pfändungsurkunde doch weiter hervor, dass der Beklagte auf die Straffolgen des Pfändungsbetrugs aufmerksam gemacht worden war und er sich auf die Kompetenzqualität des gepfändeten Fahrzeugs berief, welches von Z. zu Eigentum beansprucht wurde. Im Weiteren ergibt sich aus der Pfändungsurkunde, dass die Wohnungseinrichtung von der damaligen Ehefrau des Beklagten zu Eigentum beansprucht wurde, (...). Die Pfändungsurkunde wurde dem Beklagten und den beteiligten Gläubigern gemäss Angabe in der Pfändungsurkunde am 20. Februar 1993 zugestellt. Es erfolgten somit nach der Zustellung des Zahlungsbefehls noch weitere Betreibungshandlungen, welche der Beklagte offenbar ohne jeden Widerspruch hinnahm, was wenig wahrscheinlich erscheinen lässt, dass er den fraglichen Zahlungsbefehl nie erhalten hatte. Selbst wenn das aber der Fall gewesen wäre, hätte er vom Inhalt des Zahlungsbefehls spätestens mit der Zustellung der Pfändungsurkunde Kenntnis erhalten, aus welcher die Betreibungsnummer, die Gläubigerin sowie der Forderungsbetrag ersichtlich waren. Aufgrund dieser Umstände kann nicht gesagt werden, der Beklagte habe keine Gelegenheit gehabt, sich gegen die fragliche Betreibung zur Wehr zu setzen. Die Einrede der Nichtigkeit des Verlustscheins ist daher auch aus diesem Grunde nicht glaubhaft gemacht.
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, 15. Oktober 2000 (SK 00 95)