S 99 408

Aus den Erwägungen:

3. • c/aa) (...) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt erkannt, im Falle eines Konkurses bestehe praxisgemäss «in der Regel» dann ausreichend Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bzw. der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt wird (BGE 121 V 234, 119 V 92 Erw. 3, 118 V 196 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Aus Gründen der Rechtssicherheit und rechtsgleichen Anwendung hat die Rechtsprechung für die einzelnen Betreibungs- und Konkursarten hinsichtlich des Zeitpunkts der Kenntnisnahme wegleitende Kriterien aufgestellt. Diesbezüglich besteht eine reiche Kasuistik; eine übersichtliche Zusammenstellung der massgebenden Zeitpunkte findet sich in Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Schaffhauser/Kieser, Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, Neue Reihe, Bd. 44, S. 109 f.. Dabei ist indes zu beachten, dass es sich bei diesen zeitlichen Fixpunkten um Regelfälle handelt. Im Einzelfall kann die fristauslösende Schadenskenntnis ausnahmsweise vor oder nach diesen Zeitpunkten liegen, so z.B. im Zeitpunkt der ersten Gläubigerversammlung im ordentlichen Konkursverfahren (BGE 121 V 240, auch zum Folgenden; Nussbaumer, a.a.O., S. 110). Wesentlich ist indessen, dass es nicht auf die «tatsächliche» Kenntnis, sondern auf die «zumutbare» Schadenskenntnis ankommt. Nach der Rechtsprechung ist nämlich die Ausgleichskasse nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruches informiert (BGE 116 V 76 Erw. 3b). So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 121 V 241 Erw. 3c unter Bezugnahme auf ZAK 1992 S. 479 Erw. 3b Folgendes ausgeführt: Die Praxis, wonach die Kenntnis des Schadens in der Regel mit der Auflage des Kollokationsplanes gegeben ist, beinhaltet keine feste Grenze in dem Sinne, dass eine Kenntnis des Schadens jedenfalls nicht vor Auflage des Kollokationsplans und des Inventars gegeben sein kann. (...)

bb) Im Lichte dieser Rechtsprechung stellt sich hier zunächst die Frage, ob für die ausnahmsweise Vorverlagerung des Zeitpunktes der zumutbaren Schadenskenntnis besondere Umstände vorliegen. Das ist ohne weiteres zu bejahen. Einerseits hat die Klägerin die Auflage von Kollokationsplan und Inventar selber gar nicht abgewartet, sondern die Schadenersatzverfügung bereits im März 1999 erlassen. Sie hat dies wohl im Hinblick auf die Wahrung der absoluten Verwirkungsfrist getan. Denn hätte sie bis zur Veröffentlichung der Auflage des Kollokationsplanes zugewartet, was erst im Oktober 2000 geschehen ist, wäre zu diesem Zeitpunkt die fünfjährige Verwirkungsfrist schon längst eingetreten gewesen. Die besonderen Umstände liegen denn auch darin begründet, dass die Klägerin auf eine entsprechende Anfrage hin von der Konkursverwaltung am 23. November 1998 die Auskunft erhalten hat, auf Forderungen der 3. Klasse würde keine Konkursdividende entfallen. Gestützt auf diese Aussagen war klar erkennbar, dass die Beitragsforderung im Konkursverfahren vollumfänglich ungedeckt bleiben würde. (...) Damit ist freilich noch nichts darüber ausgesagt, ob die fristauslösende Kenntnis des Schadens im vorliegenden Fall tatsächlich mit dem Zeitpunkt der Mitteilung des Konkursamtes über die voraussichtliche Konkursdividende zusammenfällt. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Ausgleichskasse wohl tatsächliche Kenntnis über den vollumfänglichen Verlust ihrer Beitragsforderung. Indessen ist nicht die tatsächliche, sondern die zumutbare Kenntnis des Schadens entscheidend. Es fragt sich daher als nächstes, ob die Ausgleichskasse aufgrund besonderer Umstände und unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge im Konkursverfahren erhältlich zu machen. Zu prüfen ist also, ob sie bei gehöriger Sorgfalt bereits früher sich hätte Rechenschaft darüber geben müssen, dass die Beitragsforderung ungedeckt bleiben würde, mit andern Worten, ob sie sich schon früher um die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruches hätte kümmern sollen.

4. • a) Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass der Beklagte während des Konkursverfahrens der A AG selber in Konkurs gefallen ist. Der Privatkonkurs wurde am [...] Juli 1996 eröffnet, im summarischen Verfahren durchgeführt und am [...] März 1999 abgeschlossen. Dabei kamen die 21 angemeldeten Gläubiger mit einer Summe von über 2 Millionen Franken zu Verlust, wobei selbst die Forderungen der 1. Klasse vollumfänglich unbefriedigt blieben. Die gegenüber dem Beklagten geltend gemachte Schadenersatzforderung betrifft ausstehende Beiträge für die Zeitspanne von Juli 1993 bis Februar 1994. In diesem Zusammenhang fragt sich, ob die auf die Verfügung vom 5. März 1999 abgestützte Schadenersatzforderung zur Konkursmasse des Beklagten gehört hätte oder nicht. Dies hängt davon ab, welcher Zeitpunkt für die Entstehung einer Schadenersatzforderung im Sinne von Art. 52 AHVG massgebend ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat diese Frage in einem gleich gelagerten Fall (Privatkonkurs des zu Schadenersatz verpflichteten Verwaltungsrates nach der Eröffnung des Konkursverfahrens über die Aktiengesellschaft) in einem Leiturteil vom 14. März 1997 entschieden (BGE 123 V 12 ff. = Pra 1997 S. 847 ff.). Vor Fällung dieses Urteils hatte im Hinblick auf zwei kürzlich zuvor ergangene Urteile (BGE 121 III 382 und 121 III 386) ein Meinungsaustausch zwischen der ersten Kammer des Eidgenössischen Versicherungsgerichts und der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts stattgefunden. Gemäss diesem Grundsatzentscheid ist im Bereich von Art. 52 AHVG davon auszugehen, dass der Tag, an welchem der Schaden eintritt, auch denjenigen der Entstehung der Schadenersatzforderung bestimmt, selbst wenn die fragliche Forderung später bestritten wird (BGE 123 V 12 ff., insbesondere 16 Erw. 5c). Die Schadenersatzforderung gegenüber dem Arbeitgeber entsteht nicht erst im Zeitpunkt des Erlasses einer Verfügung, sondern an dem Tag, an welchem der Schaden eingetreten ist, d.h. im Zeitpunkt der Konkurseröffnung über den Arbeitgeber. Dies gilt auch dann, wenn die Schadenersatzforderung gegen die Organe der konkursiten Gesellschaft geltend gemacht wird (vgl. BGE 123 V 16 f. Erw. 5c und 6 = Pra 1997 S. 850 f.). Daraus folgt, dass die Schadenersatzforderung der Klägerin am [...] März 1994 (Eintritt des Schadens mit der Konkurseröffnung über die A AG) und damit vor der am [...] Juli 1996 erfolgten Eröffnung des Privatkonkurses über den Beklagten entstanden ist. Die Schadenersatzverfügung vom 5. März 1999 betrifft folglich eine vor dem Privatkonkurs entstandene Forderung. Sie hätte somit im Konkurs des Beklagten eingegeben werden sollen. Wie aus den Anmeldungen ersichtlich, wurde die Aufforderung an die Gläubiger zur Eingabe ihrer Forderungen am [...] August 1996 publiziert. Die Eingabefrist beträgt 20 Tage und lief mithin Ende August 1996 ab (Art. 231 Abs. 3 SchKG, in der bis Ende 1996 in Kraft stehenden Fassung). Diese Frist hat die Klägerin versäumt. Forderungen derjenigen Gläubiger, welche am Konkurs nicht teilgenommen haben, unterliegen denselben Beschränkungen wie diejenigen, für welche ein Verlustschein ausgestellt worden ist (Art. 267 SchKG). Alle Wirkungen des Konkursverlustscheins, welche die Gläubigerrechte einschränken - wie Unverzinslichkeit und Betreibbarkeit nur bei Vorhandensein neuen Vermögens -, treffen auch jene Gläubiger, die am Konkursverfahren nicht teilgenommen haben. Wer seine Forderung nicht eingegeben hat, wird somit hinsichtlich der Nachteile gleich behandelt wie die übrigen Konkursgläubiger (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 48 Rz. 30).

b) Gemäss Schlussbericht des Betreibungs- und Konkursamtes [...] erfolgten im Konkursverfahren des Beklagten folgende Publikationen: Am [...] August 1996 wurde im [...] Amtsblatt die Durchführung des Konkurses im summarischen Verfahren veröffentlicht. Der Kollokationsplan und das Inventar lagen vom 8. November bis 18. November 1996, vom 22. November bis 2. Dezember 1996 (Zulassung einer nachträglich eingereichten grundpfandversicherten Forderung) und vom 15. Mai bis 4. Juni 1998 (Zulassung einer nachträglich eingereichten Forderung in Klasse 5) den Beteiligten zur Einsicht auf. Die Publikationen erfolgten im Schweizerischen Handelsamtsblatt und im [...] Amtsblatt vom [...] November 1996, [...] November 1996 und [...] Mai 1998. Die Verteilungsliste wurde vom 28. Februar bis 10. März 1997 aufgelegt, wogegen weder Beschwerden noch Klagen eingereicht wurden. Danach ergaben sich Aktiven von rund Fr. 1540000.- gegenüber Passiven von rund Fr. 3500000.-. Die bei diesen Publikationen gesetzten Fristen hat die Ausgleichskasse allesamt ungenutzt verstreichen lassen. Insbesondere hat sie an keinem dieser Zeitpunkte ihre Schadenersatzforderung beim Konkursamt [...] angemeldet, wozu jedoch sehr wohl Anlass bestanden hätte. Denn wollte sie den Beklagten - wie nachträglich denn auch getan - für Schadenersatz belangen, hätte sie die betreffende Forderung unter Beachtung der laufenden Fristen, so namentlich der Eingabefrist, anmelden sollen. Dazu war sie denn auch berechtigt, zumal die Schadenersatzforderung nicht erst mit dem Erlass der Verfügung vom 5. März 1999 entstand, sondern bereits mit dem Eintritt des Schadens, hier am [...] März 1994. Wenn die Klägerin wiederholt den Bekanntmachungen in offiziellen Publikationsorganen keine Beachtung schenkte, liess sie es an der gehörigen Sorgfalt fehlen. Nachdem die Klägerin seit dem [...] März 1994 einen Schadenersatzanspruch gegenüber der Arbeitgeberin hatte, wäre ihr angesichts der späteren Konkurseröffnung über den Beklagten zuzumuten gewesen, sich über den Stand des Konkursverfahrens der Gesellschaft zu informieren. Dies war auch schon deshalb angezeigt, weil das Verfahren schon sehr lange dauerte und als Organ nur der Beklagte als einziger Verwaltungsrat zur Verantwortlichkeit herangezogen werden konnte. (...) Dass die Klägerin bis kurz vor Ablauf der fünfjährigen Frist mit der Abklärung betreffend die Deckung der Beitragsforderung zugewartet hat, ist angesichts der besonderen Umstände (Privatkonkurs des Beklagten) nicht entschuldbar. Bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte sie allen Grund gehabt, bereits anlässlich der Publikation der Eingabefrist im Privatkonkurs des Beklagten ([...].8.1996) oder aber der ersten Publikation der Auflage des Kollokationsplans vom [...] November 1996 die erforderlichen Auskünfte einzuholen. Dass sie bis im November 1998 in dieser Hinsicht nichts unternommen hat, kann angesichts der dargelegten Umstände nicht hingenommen werden. Die Schadenersatzverfügung vom 5. März 1999 erweist sich unter diesem Blickwinkel klarerweise als verwirkt.