S 97 645

A arbeitete bei der Firma B. Diese Firma wurde von der Nachfolgegesellschaft B GmbH übernommen. C, der Inhaber der Einzelfirma B, geriet in Konkurs. A beantragte ab 1. August 1993 Leistungen der Arbeitslosenkasse. Diese zahlte am 7. September, 1. Oktober und 2. November 1993 die Arbeitslosenentschädigungen für die Monate August, September und Oktober 1993 aus. Am 23. Dezember 1993 gab die Arbeitslosenkasse beim Konkursamt im Konkurs gegen C eine Forderung in der Höhe von Fr. x.- ein, da sie der Versicherten während der Kündigungsfrist Arbeitslosenentschädigungen ausbezahlt habe.

Am 16. Februar 1994 reichte A gegen die Nachfolgegesellschaft B GmbH eine Klage auf Bezahlung von Fr. z.- betreffend ihre Lohnansprüche während der Kündigungsfrist inkl. Anteil 13. Monatslohn ein. Das Amtsgericht entschied, dass das per 31. Oktober 1993 gekündigte Arbeitsverhältnis von A per 1. Juli 1993 auf die B GmbH übergegangen sei. Diese habe A für die Zeit ab 1. August bis 31. Oktober 1993 drei Nettolöhne von insgesamt Fr. s.- zu bezahlen. Das Konkursamt wies die im Konkurs gegen C von der Arbeitslosenkasse angemeldete Forderung ab, da für die Zeit der Kündigungsfrist keine Forderung mehr gegenüber der Konkursmasse bestanden habe. Mit Verfügung vom 19. Juni 1997 forderte die Arbeitslosenkasse von A die ausbezahlten Leistungen im Betrag von Fr. u.- zurück.

Gegen diese Verfügung reicht A Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein und beantragt deren Aufhebung.

Die Arbeitslosenkasse beantragt die Abweisung der Beschwerde.

In der Replik führt A aus, dass die Arbeitslosenkasse nicht bestreite, dass sie den zuständigen Sachbearbeiter über die Klage gegen die B GmbH informiert habe.

Die Arbeitslosenkasse hält in der Duplik an ihrem Antrag fest.

Aus den Erwägungen:

2. • a) Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG (Arbeitslosenversicherungsgesetz) hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er unter anderem einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den dem Versicherten Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11 Abs. 3 AVIG). Hat die Kasse begründete Zweifel darüber, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie Arbeitslosenentschädigungen aus (Art. 29 Abs. 1 AVIG). Mit der Zahlung gehen alle Ansprüche des Arbeitslosen samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung auf die Kasse über. Diese darf auf die Geltendmachung nicht verzichten, es sei denn, das Konkursverfahren werde durch das Konkursgericht eingestellt (Art. 230 SchKG).

b) Nach Art. 95 Abs. 1 Satz 1 AVIG hat die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückzufordern. Die Rückforderung nach Massgabe dieser Bestimmung ist nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder prozessualen Revision der formell rechtskräftigen Verfügung, mit welcher die betreffende Leistung zugesprochen worden ist, zulässig. Dies gilt sinngemäss auch für formlos zugesprochene Leistungen (BGE 110 V 179 Erw. 2a).

3. • Art. 29 Abs. 1 AVIG kommt auch dann zur Anwendung, wenn die Kasse über das Bestehen oder die Durchsetzbarkeit von arbeitsvertraglichen Ansprüchen keine begründeten Zweifel hat, solche aber nach den konkreten tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten hätte haben müssen (BGE 114 V 344 Erw. 6e). Eine Begründung von Zweifeln ist gegeben, wenn der Versicherte gegen seinen früheren Arbeitgeber eine arbeitsgerichtliche Klage eingereicht hat oder wenn sich der frühere Arbeitgeber des Versicherten nachweislich in finanziellen Schwierigkeiten befindet (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, N 8 und 11 zu Art. 29). Beim Übergang der Ansprüche des Versicherten auf die Kasse im Sinne von Art. 29 Abs. 2 AVIG handelt es sich um einen gesetzlichen Forderungsübergang im Sinne von Art. 166 OR, der wirksam ist, ohne dass es einer besonderen Form oder auch nur einer Willenserklärung des Versicherten bedürfte (Gerhards, a. a. O., N 15 zu Art. 29). Hat die Kasse Entschädigungen im Sinne von Art. 29 Abs. 1 AVIG ausbezahlt, so kann sie das Geleistete nicht nach Art. 95 Abs. 1 AVIG vom Versicherten zurückfordern mit der Begründung, er habe einen Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber gehabt. Eine Rückzession der Forderung gegen den Arbeitgeber an den Versicherten mit der Auflage, dass dieser die Ansprüche gegen den ehemaligen Arbeitgeber geltend macht und den realisierten Betrag bis zur Höhe der erbrachten Kassenleistung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 AVIG zurückbezahlt, ist unzulässig. Denn der Zweck der Subrogationsregel nach Art. 29 Abs. 2 AVIG besteht gerade darin, den Versicherten vom Prozessieren gegen den früheren Arbeitgeber zu entbinden (Gerhards, a. a. O., N 29 f. zu Art. 29).
4. • Die Arbeitslosenkasse hatte am 9. August 1993 Kenntnis, dass gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber der Beschwerdeführerin am 9. Juli 1997 der Konkurs eröffnet wurde. Ab diesem Datum waren bei der Arbeitslosenkasse Zweifel begründet, ob die Beschwerdeführerin allenfalls ihre Lohnansprüche bis zum Kündigungstermin realisieren könne. Am 7. September, 1. Oktober und 2. November 1993 zahlte die Arbeitslosenkasse die Arbeitslosenentschädigungen für die Monate August, September und Oktober 1993 aus. Die Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung erfolgte somit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 AVIG. Am 23. Dezember 1993 reichte die Arbeitslosenkasse im Konkurs gegen C ihre Forderung betreffend der gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG auf sie im Umfang der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigungen übergegangenen Ansprüche ein. Die Beschwerdeführerin erhob am 16. Februar 1994 beim Amtsgericht Klage gegen die Nachfolgegesellschaft B GmbH auf Bezahlung der Löhne während der Kündigungsfrist. Sie informierte gemäss ihren Ausführungen in ihren Rechtsschriften die Arbeitslosenkasse Ende Februar 1994 darüber, was diese nicht bestreitet.

Gemäss Art. 333 Abs. 2 und 3 aOR (bis 30. April 1994 gültig gewesene Bestimmungen des Obligationenrechts) haften der bisherige Arbeitgeber und der Erwerber des Betriebes solidarisch für die Forderungen des Arbeitnehmers, die vor dem Übergang fällig geworden sind und die nachher bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte. Der Beschwerdeführerin stand also gemäss Art. 144 Abs. 1 OR frei, nach ihrer Wahl von der neuen Arbeitgeberin und vom alten Arbeitgeber die ausstehenden Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, die bis 31. Oktober 1993 fällig wurden, zu fordern. In diesem Zusammenhang gilt es weiter zu beachten, dass die Solidarobligation zwar ein einheitliches Schuldverhältnis ist, welches aber aus mehreren zweckidentischen und nur zu einmaliger Leistung führenden Forderungen besteht (Guhl/Merz/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, Zürich 1991, S. 31). Gemäss überwiegender Meinung ist das Verhältnis zwischen Solidarschuldnern und ihrem Gläubiger dadurch gekennzeichnet, dass mehrere Forderungen unter sich zu einer Einheit verbunden sind (Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., N 3861).

Mit der Kenntnis Ende Februar 1994, dass die Beschwerdeführerin gegen die Nachfolgegesellschaft B GmbH Klage eingereicht hat, hätte die Arbeitslosenkasse begründete Zweifel haben müssen, ob die Beschwerdeführerin allenfalls gegenüber dieser Nachfolgegesellschaft ihre Lohnansprüche bis zum Kündigungstermin realisieren könne (vgl. Erw. 3). Damit sind auch die Ansprüche der Beschwerdeführerin gegenüber der Nachfolgegesellschaft B GmbH im Umfang der bereits ausbezahlten Arbeitslosenentschädi-gungen auf die Arbeitslosenkasse übergegangen (Art. 29 Abs. 2 AVIG). Die Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung für die Monate August, September und Oktober 1993 gegenüber der Beschwerdeführerin entbehrt somit der Rechtsgrundlage. Die Arbeitslosenkasse hat es zu vertreten, dass sie - trotz des gesetzlichen Übergangs der arbeitsvertraglichen Ansprüche auf sie - nicht als Klägerin in den Prozess der Beschwerdeführerin gegen die Nachfolgegesellschaft B GmbH eintrat (§ 56 ZPO; Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N2 zu § 56 ZPO). Denn es genügt nicht, dass die Arbeitslosenkasse nur die auf sie übergegangenen Ansprüche der Beschwerdeführerin gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber im Konkurs eingegeben hat. Sie hätte davon ausgehen müssen, dass sich die auf sie übergegangenen Lohnansprüche gegenüber der Nachfolgegesellschaft allenfalls im Klageverfahren realisieren liessen. Gemäss Art. 29 Abs. 2 Satz 2 AVIG darf sie aber auf die Geltendmachung nicht verzichten. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung.