S 97 1172

A hatte sich zum wiederholten Male zur Arbeitsvermittlung, Stempelkontrolle und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet. Verfügungsweise bewilligte ihm das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Luzern den Besuch eines vom 27. Oktober bis 19. Dezember 1997 dauernden Deutschkurses. Am 9. Dezember 1997 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern die Anspruchsberechtigung des Versicherten für die Zeit vom 1. bis 30. November 1997 ab, weil dieser im November 1997 die Kontrollvorschriften nicht erfüllt hatte.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess eine gegen diese Verfügung gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus folgenden Erwägungen gut:

1. • Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG; BGE 122 V 436 Erw. 1a; ARV 1993/94 S. 229 Erw. 1; Urteil G. vom 17.10.1995). Dementsprechend muss sich der Versicherte möglichst frühzeitig, jedoch spätestens am ersten Tag, für den er Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich beim Arbeitsamt seines Wohnortes zur Arbeitsvermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen (Art. 17 Abs. 2 AVIG in der seit 1.1.1996 geltenden, hier anwendbaren Fassung). Anschliessend muss er sich entsprechend den Anordnungen des Kantons zweimal pro Monat persönlich zu einem Beratungs- und Kontrollgespräch bei der zuständigen Amtsstelle melden. Die Termine für die Beratungs- und Kontrollgespräche werden für jeden Versicherten einzeln festgelegt und während der üblichen Arbeitszeit geführt. Die Erfassung der Kontrolldaten erfolgt in den letzten zehn Tagen des Monats (Art. 21 Abs. 1 und 2 AVIV, in der seit 1.1.1997 in Kraft stehenden, hier anwendbaren Fassung). Gemäss Art. 22 AVIV muss bei Zwischenverdienst, freiwilliger Tätigkeit nach Art. 15 Abs. 4 AVIG und arbeitsmarktlichen Massnahmen, als welche von der Arbeitslosenversicherung bewilligte Kursbesuche gelten (vgl. den ersten Abschnitt des sechsten Kapitels des Arbeitslosenversicherungsgeset-zes), mindestens einmal im Monat ein Beratungs- und Kontrollgespräch stattfinden.
2. • Mit Verfügung vom 16. Oktober 1997 bewilligte das RAV Luzern dem Beschwerdeführer den Besuch des vom 27. Oktober bis 19. Dezember 1997 dauernden Kurses «Deutsch und Beruf». In der gleichen Verfügung wurde dem Beschwerdeführer sodann die Erleichterung der Kontrollpflicht gemäss Art. 22 AVIV in dem Sinne mitgeteilt, als diese während des Kursbesuches mindestens einmal im Monat erfüllt werden müsse und nach Kursende wieder «im normalen Rahmen» weiterlaufe.

Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seiner Kontrollpflicht im Monat November 1997 nicht nachgekommen ist. Die Arbeitslosenkasse hat dieses Verhalten unter Berufung auf Art. 8 Abs. 1 lit. g und Art. 17 Abs. 2 AVIG mit der Ablehnung der Anspruchsberechtigung für den entsprechenden Monat sanktioniert. Eingehender Prüfung zu unterziehen ist vorab die Sanktionsart.

3. • Die Arbeitslosen obliegenden Kontrollpflichten wurden im Zusammenhang mit mehreren Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im Laufe der Zeit verschiedentlich gelockert. Unter der Geltung des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung vom 22. Juni 1951 (AlVG), welches bis 1. Januar 1983 bzw. 1984 in Kraft stand (vgl. Art. 121 AVIG), hatten sich die Versicherten grundsätzlich täglich beim Arbeitsamt des Wohnortes zur Stempelkontrolle einzufinden (Art. 23 Abs. 2 AlVG, Art. 6 AlVV [Verordnung über die Arbeitslosenversicherung vom 17.12.1951]), wobei die zuständigen kantonalen Amtsstellen aber ermächtigt waren, Erleichterungen zu gewähren (Art. 8 AlVV; vgl. zum ganzen: Holzer Max, Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, Band I, Zürich 1954, S. 97 ff.). Die Erfüllung der Kontrollvorschriften war bereits damals - wenn auch nicht ausdrücklich - Voraussetzung der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung (Holzer, a. a. O., S. 111) und deren Nichtbefolgung Grund zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Art. 29 Abs. 1 lit. e AlVG). Bereits in der Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 und dem entsprechenden Gesetzesentwurf wurde die Erfüllung der Kontrollvorschriften ausdrücklich als Anspruchsvoraussetzung für die Arbeitslosenentschädigung aufgeführt (Art. 7 lit. g des Gesetzesentwurfes). Diese Anspruchsvoraussetzung fand schliesslich unter Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG Eingang in das Gesetz. Vom AlVG übernommen wurde sodann, die Nichtbefolgung der Kontrollvorschriften als Grund zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung aufzuführen (Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG). Das neue Gesetz liess somit von Beginn weg zu, dass eine Nichtbefolgung der Kontrollvorschriften einerseits eine Ablehnung der und/oder andererseits eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zur Folge hatte. Gemäss der bis 31. Dezember 1992 in Kraft stehenden Fassung von Art. 21 Abs. 1 AVIV hatten die Versicherten die Kontrollpflicht mindestens zweimal wöchentlich an den vom Wohnsitzkanton festgelegten Tagen zu erfüllen (vgl. auch Gerhards Gerhard, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern 1987, N 43 zu Art. 17, S. 257). Mit der Verordnungsänderung vom 11. November 1992 wurde die Stempelkontrollpflicht grundsätzlich auf eine persönliche Meldung pro Woche reduziert (Art. 21 Abs. 1 AVIV in der ab 1.1.1993 in Kraft stehenden Fassung). In der Folge wurde Art. 21 Abs. 1 AVIV am 6. November 1996 erneut geändert. Gemäss der seit 1. Januar 1997 in Kraft stehenden und vorliegend massgebenden Fassung haben sich die Versicherten entsprechend den Anordnungen des Kantons noch mindestens zweimal pro Monat zu einem Beratungs- und Kontrollgespräch zu melden. Bei bewilligten arbeitsmarktlichen Massnahmen, bei Zwischenverdienst und freiwilliger Tätigkeit ist noch ein einmaliges Kontroll- und Beratungsgespräch pro Monat vorgesehen (Art. 22 AVIV).

Wie aufgezeigt, wurden die Kontrollpflichtintervalle durch verschiedene Verordnungsrevisionen laufend verlängert. Das hat zur Folge, dass bei einer sich allzu eng am Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG orientierenden Rechtsanwendung das einmalige Nichtbefolgen der Kontrollvorschriften für den Versicherten eine stetige Zunahme der Dauer der Ablehnung der Anspruchsberechtigung bedeutete bzw. bedeutet. Namentlich muss sich angesichts dieser Tatsache die Frage stellen, in welchem Verhältnis die Ablehnung der Anspruchsberechtigung nach Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG steht.

4. • a) Soweit ersichtlich hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht in seinen publizierten Entscheiden noch nie mit der Frage auseinandersetzen müssen, in welchem Verhältnis bei einer Kontrollpflichtverletzung die Ablehnung der Anspruchsberechtigung zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung steht. Gerhards scheint in seinem Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz von einer kumulativen Anwendbarkeit der Ablehnung nach Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG und der Einstellung nach Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG auszugehen (a. a. O., N 29 zu Art. 30, S. 369). In seinem Urteil in Sachen S. vom 30. Mai 1997 hatte sich das Verwaltungsgericht ebenfalls mit einer Ablehnung der Anspruchsberechtigung zufolge Nichterfüllens der Kontrollvorschriften zu befassen. Ohne weiter auf die Problematik des Nebeneinanders von Art. 8 Abs. 1 lit. g und Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG einzugehen, wurde in diesem Urteil die entsprechende Verfügung der Arbeitslosenkasse geschützt. Allerdings war bei der Beurteilung der angefochtenen Verfügung die bis 31. Dezember 1996 geltende Fassung der Arbeitslosenversicherungsverordnung massgebend, weshalb die entsprechenden Erwägungen bereits aus diesem Grund nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden können. Der jenem Urteil zugrundeliegende Sachverhalt ist indessen insofern mit dem vorliegenden vergleichbar, als auch jener Versicherte (zufolge Zwischenverdiensttätigkeit) lediglich einmal im Monat der Kontrollpflicht nachkommen musste.

b) Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG ist seit dem Inkrafttreten des neuen Arbeitslosenversicherungsgesetzes unverändert geblieben. Wie vorstehend ausgeführt, hatte ein Arbeitsloser während längerer Zeit seit Inkrafttreten des AVIG grundsätzlich zweimal in der Woche die Kontrollpflicht zu erfüllen. Verpasste er einen Termin, wirkte sich dies im Hinblick auf eine allfällige Ablehnung der Anspruchsberechtigung lediglich für rund eine halbe Woche aus. Seit der Änderung von Art. 21 Abs. 1 AVIV mit der Verordnungsnovelle vom 6. November 1996 haben Versicherte ihre Kontrollpflicht grundsätzlich noch zweimal pro Monat wahrzunehmen. Besuchen sie wie der Beschwerdeführer zusätzlich einen bewilligten Kurs, erschöpft sich die Kontrollpflicht in einem Beratungs- und Kontrollgespräch pro Monat (Art. 22 AVIV). Eine allzu eng am Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG anknüpfende Rechtsauffassung führte in diesem Fall dazu, dass die einmalige Verletzung der Kontrollpflicht die Ablehnung der Anspruchsberechtigung für eine ganze Kontrollperiode nach sich zieht. Der Grund hierfür liegt in erster Linie in der dargestellten Verlängerung der Kontrollintervalle und bedeutet einen nicht zu rechtfertigenden und unverhältnismässig schweren Eingriff in die Versicherungsansprüche der Betroffenen. Die Ablehnung der Anspruchsberechtigung verstösst im vorliegenden Fall denn auch gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Verwaltungssanktionen, nachdem es sich nach den Akten um den ersten bzw. einzigen dokumentierten Fall handelt, in dem der Beschwerdeführer seiner Kontrollpflicht nicht nachgekommen ist (vgl. dazu ARV 1996/97 S. 98 ff.). Die Folgen sind stossend: während ein Arbeitsloser im Rahmen von Art. 21 Abs. 1 AVIV aufgrund der zweimaligen monatlichen Kontrollpflicht bei Nichtbefolgen die Anspruchsberechtigung für einen halben Monat verliert, wirkt sich das gleiche Vergehen bei einem Teilnehmer an arbeitsmarktlichen Massnahmen für eine ganze Kontrollperiode aus (Art. 22 AVIV). Nicht entscheidend sind bei der Ablehnung der Anspruchsberechtigung sodann die Gründe, welche zur Nichtbefolgung der Kontrollvorschriften geführt haben, was zu rechtsungleicher Behandlung führen kann. Diese Folgen können insbesondere auch der Tatsache wegen, dass der Gesetzgeber für die Sanktion der Nichtbefolgung der Kontrollvorschriften eigens einen Einstellungstatbestand geschaffen hat, nicht hingenommen werden. Sollte sich aus dem erwähnten Urteil S. vom 30. Mai 1997 diesbezüglich etwas anderes ergeben, könnte daran nicht festgehalten werden. Bezüglich der dargestellten Lehrmeinung Gerhards ist sodann zu erwähnen, dass die Kontrollpflicht zum Zeitpunkt der Herausgabe des Kommentars zweimal wöchentlich wahrzunehmen war und sich seither - wie erwähnt - die Kontrollintervalle drastisch verlängert haben. Die im Kommentar vertretene Ansicht erweist sich deshalb bei der heutigen Rechtslage als überholt.

c) Nach Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wer die Kontrollvorschriften nicht befolgt. Da sich die Dauer der Einstellung primär nach dem Grad des Verschuldens richtet, können - im Unterschied zur Ablehnung in der Anspruchsberechtigung - die Gründe, welche zur Nichtbefolgung der Kontrollvorschriften geführt haben, einzelfallgerecht berücksichtigt werden. Einzig die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bietet bei der heutigen Rechtslage mithin die adäquate, einzelfallgerechte und damit rechtsgleiche Sanktion für eine Nichtbefolgung der Kontrollvorschriften. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (BWA, vormals Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit) hat diese Überlegungen anstellend zutreffenderweise in der in der ALV-Praxis 97/1 Blatt 10 zu Art. 21 AVIV veröffentlichten Weisung denn auch festgehalten, dass die bisherige Regelung bei unentschuldigtem Versäumnis einer Stempelkontrolle nicht mehr angewandt werden könne. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung sei die einzige gangbare Lösung.

d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Nichtbefolgung von Kontrollvorschriften (zumindest) seit der Verordnungsnovelle vom 6. November 1996 nicht mehr zu einer Ablehnung der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG führen kann. Die Verfügung (...) ist deshalb in Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzuheben.