Am 21. Juli 1995 erhob die Ausgleichskasse Luzern gegenüber der A AG eine Nachzahlungsverfügung für die Kontrollperiode 1989-1993 und eine entsprechende Verzugszinsverfügung. Die Nachzahlungsabrechnung besteht aus folgenden Beiträgen: Arbeitnehmer-/Arbeitgeberbeiträge 10,1% von Fr. 647562.- = Fr. 65403.75; Verwaltungskosten 3% von Fr. 65403.75 = Fr. 1962.10; Familienausgleichskasse 1,9% von Fr. 647562.- = Fr. 12303.70; obligatorische Arbeitslosenversicherung 0,4% von Fr. 249440.- = Fr. 997.75 und 2% von Fr. 147122.- = Fr. 2942.45, total Fr. 83609.75. Hinsichtlich der Verzugszinsverfügung resultiert ein Total von Fr. 10350.85.
Die A AG erhob dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Lohnanteile für die Erfolgsbeteiligungen 1993 von Fr. 130000.- für B und von Fr. 70000.- für C würden anerkannt. Die Beiträge auf den Provisionen von D in den Jahren 1990 bis 1993 und von E in den Jahren 1992 und 1993 würden jedoch zu Unrecht nachverlangt, weil beide als Selbständigerwerbende ihre Provisionseinnahmen verbucht, deklariert und dafür auch entsprechend AHV-Beiträge bezahlt hätten.
Die Ausgleichskasse Luzern beantragte Abweisung der Beschwerde.
Aus den Erwägungen:
b) Gemäss Art. 14 Abs. 2 AHVG sind die Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die Beiträge der Nichterwerbstätigen sowie die Beiträge der Arbeitnehmer ohne beitragspflichtige Arbeitgeber periodisch festzusetzen und zu entrichten. Unterlässt es ein Beitragspflichtiger auf erfolgte Mahnung hin, die zur Bemessung der Beiträge notwendigen Angaben zu machen, so werden die Beiträge durch Veranlagungsverfügung festgesetzt (Art. 14 Abs. 3 AHVG). Die Ausgleichskasse hat das für die Festsetzung des Jahresbeitrages massgebende reine Erwerbseinkommen selbst einzuschätzen, wenn die kantonalen Steuerbehörden keine Meldung erstatten können (Art. 24 Abs. 1 AHVV). Die Ausgleichskasse bestimmt, auf Grund welches Jahreseinkommens der Jahresbeitrag festgesetzt wird (Art. 24 Abs. 2 AHVV).
c) Aus den im Sozialversicherungs- und allgemein im Verwaltungsrecht geltenden Grundsätzen folgt, dass die Verwaltung nicht frei ist, formell rechtskräftige Verfügungen aufzuheben, sondern dass es hiefür der Voraussetzungen für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision bedarf. Für den Wechsel des Beitragsstatuts braucht es somit in jenen Fällen, wo über die in Frage stehenden Sozialversicherungsbeiträge bereits eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, einen Rückkommenstitel. Nur wenn sich die formell rechtskräftige Verfügung, mit welcher bestimmte Entgelte als Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert werden, als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist, oder wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen, ist es zulässig, eine rückwirkende Änderung des Beitragsstatuts betreffend die gleichen Entgelte vorzunehmen (BGE 121 V 5).
3.1 Betroffener D
a) Vorab kann in formeller Hinsicht festgestellt werden, dass für D bezüglich der hier zu beurteilenden Jahre keine Beitragsverfügungen vorliegen, so dass auch keine formellen Voraussetzungen zu überprüfen sind. Es darf vielmehr eine freie erstmalige Prüfung der Statusfrage vorgenommen werden (vgl. BGE 121 V 5). Die Beitragsverfügung der Sozialversicherungsanstalt X vom 23. November 1995 betrifft zwar die Zeit vom 1. Juni bis 31. Dezember 1990, nicht aber die Tätigkeiten für die A AG. Überdies könnten diese auch nicht überprüft werden, weil die Jahresrechnung 1990 nicht vorliegt. Die Vereinbarung betreffend das Arbeitsverhältnis zwischen D und der A AG datiert vom 7. Juni 1990. Die hier streitige Nachzahlungsverfügung umfasst den Zeitraum vom 1. Juli 1990 bis 31. Dezember 1993.
b) Die vorliegenden Beitragsunterlagen sind nicht klar. In den Akten befindet sich ein Schreiben der Ausgleichskasse X vom 11. März 1991, in welchem festgehalten wird, dass er als Arbeitnehmer der Firma A AG zu betrachten sei und somit die Beiträge über die Arbeitgeberfirma zu bezahlen habe. Am 8. März 1991 hat ihm die Ausgleichskasse X zudem mitgeteilt, soweit er Bilder auf eigene Rechnung verkaufe, werde dies als selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert, so dass er dafür selber abzurechnen habe. In einer Meldung vom 15. April 1991 der Ausgleichskasse X wurde er ab 1. Januar 1991 als Selbständigerwerbender eingestuft. In einem Schreiben vom 11. März 1991 wurde dagegen von der gleichen Ausgleichskasse festgestellt, dass er für seine Tätigkeit bei der Firma A AG nicht als Selbständigerwerbender gelte. In einem weiteren Schreiben vom 20. November 1995 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons X wurde dagegen bestätigt, dass er ab 1. Juni 1990 als Selbständigerwerbender erfasst sei. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass die Ausgleichskasse X den Versicherten sowohl als Selbständigerwerbenden als auch als Unselbständigerwerbenden einstufte. Dabei wäre er für seine selbständige Erwerbstätigkeit bei der Ausgleichskasse X, für seine unselbständige Erwerbstätigkeit bei der Ausgleichskasse Luzern über die Firma A AG beitragspflichtig.
c) Ob die hier streitige Nachzahlungsverfügung zu Recht erhoben wurde, hängt in erster Linie davon ab, ob das Arbeitsverhältnis zwischen D und der Beschwerdeführerin als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist. Laut dem Vertreter der Beschwerdeführerin überwiegen die Elemente, welche auf eine selbständige Tätigkeit hinweisen, für die Ausgleichskasse Luzern dagegen jene der Unselbständigkeit. Die Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos sind: erhebliche Investitionen, Verlusttragung, Inkasso- und Delkredererisiko, Unkostentragung, Handeln im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, Beschaffung von Aufträgen, Beschäftigung von Personal, eigene Geschäftsräumlichkeiten (Rz. 1014 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über den massgebenden Lohn, WML). Dagegen kommt ein wirtschaftliches bzw. arbeitsorganisatorisches Abhängigkeitsverhältnis des Unselbständigerwerbenden namentlich zum Ausdruck im Vorhandensein eines Weisungsrechtes, eines Unterordnungsverhältnisses, der Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung, eines Konkurrenzverbotes und einer Präsenzpflicht (Rz. 1015 WML).
d) Der vorliegenden «Vereinbarung betreffend Arbeitsverhältnis» ist zu entnehmen, dass D verpflichtet ist, die für ihn organisierten Bilderausstellungen der Beschwerdeführerin durchzuführen und Bilder der Beschwerdeführerin zu verkaufen. Die passenden Örtlichkeiten für solche Verkaufsausstellungen werden durch die Beschwerdeführerin gesucht. D hat dort die entsprechenden Ausstellungen zu organisieren und zu leiten. In der Durchführung ist er innerhalb des bestimmten Rahmens (Zeit und Ort) frei. Das Weisungsrecht der Beschwerdeführerin geht damit doch sehr weit. D hat dafür auch kein unternehmerisches Risiko. Er muss weder Geschäftsräumlichkeiten unterhalten noch Platzgeld oder Standmiete noch andere Nebenkosten bezahlen. Auch muss er die Bilder nicht käuflich erwerben. Die Entlöhnung erfolgt auf Provisionsbasis, d.h. es wird ein Leistungslohn bezahlt, der sich nach dem Arbeitserfolg richtet. Auch dieser Umstand spricht nicht gegen eine unselbständige Erwerbstätigkeit, darf doch die Provisionszahlung in einem Arbeitsvertrag als einzige Lohnart vereinbart sein (vgl. Zürcher Kommentar, Der Arbeitsvertrag, Bd.V 2c, N 1 zu Art. 322b, S. 157). Ausserdem erhielt er monatliche Akontozahlungen von Fr. 5000.-, sofern er seiner Arbeit zu 100% nachging. Der Anspruch auf Ferien war ebenfalls gewährleistet. Für WIR-Geschäfte erhielt er überdies grundsätzlich WIR-Provisionen. Mit Recht weist die Ausgleichskasse Luzern zudem auf die Konkurrenzklausel hin, welche klar für eine unselbständige Erwerbstätigkeit spricht, verbietet sie doch bei Aufhebung des Vertrages sogar eine selbständige Erwerbstätigkeit. Diese lautet: «Sollte Herr D nicht mehr für die A AG Ausstellungen machen, darf er für drei Jahre weder auf selbständiger Basis noch bei einer Konkurrenzfirma in der Schweiz arbeiten. Bei Nichteinhalten des Konkurrenzverbotes wird eine Konventionalstrafe von Fr. 50000.- fällig.»
Für die selbständige Erwerbstätigkeit sprechen daher die schon erwähnten Freiheiten bei der Durchführung von Ausstellungen und die Freiheit, neben dieser Tätigkeit für die A AG noch bedingt eine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben. Weiter ist auch der Umstand, dass er eigene Hilfskräfte beschäftigt, für eine unselbständige Erwerbstätigkeit untypisch. Zu beachten ist aber - wie schon die Ausgleichskasse festgestellt hat -, dass er sowohl 1991 als auch 1992 genau den gleichen Betrag für diese Hilfskräfte aufgewendet haben will. Dass er vom Recht einer selbständigen Erwerbstätigkeit Gebrauch machte, ist aufgrund der Jahresrechnungen, welche beispielsweise in den Jahren 1992/93 auf einen höheren Betrag als die Provisionen der Beschwerdeführerin lauteten, aber auch in den in diesen Jahresrechnungen erwähnten Bildervorräten, zu erblicken. Für den hier massgeblichen Zeitraum von 1990 bis 1993 sowie das zu überprüfende Arbeitsverhältnis bei der Beschwerdeführerin steht fest, dass von einem unselbständigen Arbeitsverhältnis von D auszugehen ist. Damit steht auch fest, dass die Ausgleichskasse Luzern für ihn zu Recht Beiträge von der Beschwerdeführerin erhebt.
e) In masslicher Hinsicht ist festzustellen, dass der Revisor für 1990 der Buchhaltung der Beschwerdeführerin Provisionen von Fr. 48000.- entnahm. Dieser Betrag ist an sich nicht streitig, kann aber anhand der Steuerakten von D nicht überprüft werden, weil er sich 1989 und 1991 einschätzen liess. Auf 1991 ist unten noch zurückzukommen. Für 1992 werden in der Buchhaltung Provisionen für D von Fr. 110000.- und für 1993 von Fr. 86807.- festgestellt. Die Erfolgsrechnung 1992 zeigt dagegen einen Provisionsertrag von Fr. 136871.-. Für 1993 reichte D eine Jahresrechnung 93/94 ein, wobei ein Betriebsergebnis von Fr. 216012.60 für beide Jahre zusammen errechnet wurde, was pro Jahr bei Teilung der Summe Fr. 108000.- ergibt. Die von der Ausgleichskasse Luzern veranschlagten Provisionen liegen somit unter denjenigen in den Jahresrechnungen, was sich daraus erklären lässt, dass D neben seiner Tätigkeit für die A AG noch weitere Geschäfte getätigt haben dürfte. Jedenfalls sind die von der Ausgleichskasse Luzern eruierten Provisionszahlungen für diese Jahre summenmässig nicht bestritten, wie auch aus dem Eventualantrag der Replik geschlossen werden kann. Die Ausgleichskasse Luzern zog sodann von diesen Provisionen 30% für Spesen ab. Sie verweist diesbezüglich darauf, dass ein pauschaler Spesenabzug von 30% bei einem Reisevertreter, der für seine Tätigkeit ständig ein Auto benützt, erfolgen darf, wenn die Unkosten nicht separat vergütet werden (vgl. Rz. 4034 WML, Stand 1994). Dies ist ebenfalls nicht zu beanstanden, so dass die Nachzahlungsverfügung gemäss Differenzaufstellung betreffend D für das Jahr 1990 von Fr. 33600.-, für das Jahr 1992 von Fr. 77000.- und für das Jahr 1993 von Fr. 60765.- zu bestätigen ist. Auf den in der Replik formulierten Antrag Ziffer 4 ist nicht weiter einzugehen, zumal die als richtig angenommenen Provisionen summenmässig unter jenen in diesem Antrag erwähnten Provisionen liegen.
Für das Jahr 1991 weist der Revisor Provisionen von Fr. 282000.- nach, welche die Ausgleichskasse Luzern als Grundlage für die Beitragserhebung übernahm. Die Beschwerdeführerin will davon Fr. 162000.- als Darlehenszahlung deklariert wissen. Sie legt dafür eine Schuldanerkennung per 23. August 1994 von Fr. 99366.60 in bar und von Fr. 51246.70 in WIR auf, also für insgesamt Fr. 150613.30. Diese Schuldanerkennung steht im Widerspruch zum Kontoblatt 4895 der Beschwerdeführerin, welches mit «Provisionen» bezeichnet ist. Unverständlich ist auch, wie die Ausgleichskasse Luzern zu Recht festhält, dass diese Schuldanerkennung erst zwei Jahre später erfolgt ist. Auf der anderen Seite geht aus den Steuerakten von D für 1993 eine entsprechende Schuld, nicht aber ein solcher Vermögensbetrag hervor, welcher die fragliche Anzahlung des geltend gemachten Liegenschaftskaufes ausweisen würde. Die Ausgleichskasse Luzern will diese Summe nach wie vor als Provision verstanden wissen, wobei sie sich allerdings auf Mutmassungen stützt. Der Sachverhalt bedarf diesbezüglich der näheren Abklärung. Es müssten diesbezüglich allenfalls nicht nur die Verantwortlichen der AG, sondern auch D selber befragt werden, von welchem zudem der Kaufvertrag ediert werden könnte. Dies ist von der Verwaltung nachzuholen. Erst danach kann der Beitragsbetrag für dieses Jahr bestimmt werden.
3.2 Betroffener E
a) Für E werden Nachzahlungen für 1992 und 1993 verlangt. In formeller Hinsicht ist festzuhalten, dass im Gegensatz zu D für die gleiche Zeit bereits Beitragsverfügungen bei den Akten liegen, und zwar wurde er von der Ausgleichskasse X für die Zeit vom 1. März 1992 bis 28. Februar 1993 auf einem Einkommen von Fr. 60000.- (jährliches Einkommen von Fr. 59800.-) als Selbständigerwerbender veranlagt. Zuvor war er mit Schreiben vom 15. April 1991 als Selbständigerwerbender ohne Arbeitnehmer von dieser Kasse erfasst worden. Die Ausgleichskasse X erhob für die Zeit vom 1. März 1992 bis 31. Dezember 1992 Beiträge von Fr. 4734.- und für die Zeit vom 1. Januar 1993 bis 31. Dezember 1993 solche von Fr. 5680.-. Für 1993 hat ihn sodann auch die Ausgleichskasse des Kantons Z für ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 39800.- veranlagt. Da diese Verfügungen in formelle Rechtskraft erwachsen sind, kann die Verwaltung nur darauf zurückkommen, wenn die Voraussetzungen der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung vorliegen (vgl. BGE 122 V 173). Nur wenn sich die formell rechtskräftige Verfügung, mit welcher bestimmte Entgelte als Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert wurden, als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist, oder wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen, ist es zulässig, eine rückwirkende Änderung des Beitragsstatuts betreffend die gleichen Entgelte vorzunehmen (BGE 121 V 5). Es ist daher zu prüfen, ob die Nachzahlungsverfügung der Ausgleichskasse Luzern diese Voraussetzungen erfüllt.
b) Aus dem Jahresabschluss 1992 (10 Monate) des Treuhandbüros F geht hervor, dass für E aus einer Honorarsumme von Fr. 43199.50 ein Betriebsgewinn von Fr. 20197.- berechnet wurde. Werden von diesem Betrag die AHV-Beiträge von Fr. 4876.- und die Kapitalerträge von Fr. 236.- abgezogen sowie die Aufrechnungen von Fr. 4361.- gemäss Steuererklärung vorgenommen, beträgt der Reingewinn Fr. 19446.-. Daneben hatte E 1992 noch ein Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit für die G-Versicherungen von Fr. 4829.- brutto. Das Gemeindesteueramt W hat dieses Einkommen als richtig anerkannt. Auf den Computerauszügen weist E Honorarbezüge von Fr. 43199.50 aus. Es handelt sich - entgegen der Darstellung der Ausgleichskasse Luzern - um die exakt gleiche Summe wie im Jahresabschluss 1992. Somit ist klar, dass es sich um die Einkünfte bei der Beschwerdeführerin handelt, aus welchen demnach das steuerbare Einkommen von Fr. 19446.- hergeleitet wurde. Hätte E bei der Beschwerdeführerin noch ein weiteres Einkommen von Fr. 41640.- (Fr. 59485.- minus Fr. 17845.-) erzielt, hätte dies in der Steuererklärung ebenfalls genannt werden müssen.
Bezüglich 1993 liegen keine Steuerakten auf. Aus dem Jahresabschluss 1993 des Treuhandbüros I ergibt sich aus 11 Monaten ein Reingewinn von Fr. 41237.50. Provisionen werden mit Fr. 65284.05 angegeben, wobei beim restlichen Betriebsaufwand von Fr. 24046.55 Fr. 4569.25 an AHV/IV/EO-Beiträgen abgezogen wurden. Auch hier ist davon auszugehen, dass E den Umsatz nur einmal realisierte. Die von der Ausgleichskasse Luzern festgestellten Provisionszahlungen 1993 im Gesamtbetrag von Fr. 53081.- abzüglich Spesen von Fr. 15924.- der Beschwerdeführerin sind im obigen Jahresabschluss bereits enthalten. Wesentlich ist nun aber, dass für E keine Vereinbarung über das Arbeitsverhältnis analog jener für D mit der Beschwerdeführerin vorliegt. Für D wurden die meisten Kriterien, welche für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechen, aber gerade aus diesem Vertrag abgeleitet. Fehlt eine solche Vereinbarung, so sprechen nicht wenige Kriterien ebenso für eine selbständige Erwerbstätigkeit. Jedenfalls lässt sich aufgrund der vorliegenden Akten nicht sagen, die frühere Verfügung der Ausgleichskasse X sei zweifellos unrichtig oder es seien sogar Gründe für eine prozessuale Revision gegeben. Mithin erweist sich aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde diesbezüglich als begründet und ist in diesem Sinne gutzuheissen. Der Umstand, dass sowohl die Ausgleichskasse X als auch die Ausgleichskasse Z für den gleichen Zeitraum Beiträge erhoben haben, ist hier nicht zu überprüfen. Fest steht indes, dass die Nachzahlungsverfügung der Ausgleichskasse Luzern in bezug auf E aufzuheben ist.