Über die D AG wurde am 24. März 1993 der Konkurs eröffnet. Dem Verwaltungsrat der Firma gehörten A als Präsident und B als Mitglied an. Beide zeichneten einzeln. Im Konkursverfahren kam die Ausgleichskasse Luzern zufolge ausstehender paritätischer Sozialversicherungsbeiträge im Betrag von Fr. 27233.60 zu Schaden.
Am 24. März 1995 forderte die Ausgleichskasse verfügungsweise von A und B Schadenersatz für von der D AG geschuldete und infolge Insolvenz abgeschriebene paritätische Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 26311.55, umfassend die dritte und vierte Quartalspauschale 1992 (Fr. 4824.70 bzw. Fr. 4756.60), die Jahresabrechnung 1992 (Fr. 16309.35) sowie eine Nachzahlungsverfügung pro 1992 vom 14. Mai 1993 (Fr. 463.90), abzüglich einer Zahlung von Fr. 43.-. Die Beklagten erhoben dagegen Einspruch.
Klageweise beantragt die Ausgleichskasse, A und B seien in solidarischer Haftung zu verpflichten, ihr Schadenersatz im verfügten Betrag zu bezahlen.
A und B beantragen Abweisung der Klagen.
Das Verwaltungsgericht hiess die Klagen mit folgender Begründung teilweise gut:
b) Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlich-rechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 111 V 173 Erw. 2, 108 V 186 Erw. 1a und 192 Erw. 2a; ZAK 1985 S. 619 Erw. 3a).
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat, und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Art. 52 AHVG statuiert eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung von AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a).
b) Die Ausgleichskasse kann in den zeitlichen Grenzen von Art. 34 Abs. 1 und 2 AHVV frei bestimmen, ob sie dem Arbeitgeber gestatten will, für die von ihr festgesetzte Zahlungsperiode provisorisch pauschale Beiträge auf der ungefähr zu erwartenden Lohnsumme zu entrichten (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Erlaubt die Ausgleichskasse provisorische Zahlungen, hat sie am Ende des Kalenderjahres im Sinne eines Ausgleichs allenfalls zuwenig bezahlte Beiträge nachzufordern oder zuviel bezahlte Beiträge zurückzuerstatten oder gutzuschreiben. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass dem Arbeitgeber für die nicht der Beitragshöhe entsprechenden Akontozahlungen nicht von vornherein ein Vorwurf gemacht werden könne. Der Ausgleich habe - wie in der Verordnungsbestimmung vorgesehen - am Ende des Kalenderjahres zu erfolgen. Daher berechtigten auch die Differenz zwischen der Summe der geleisteten Akontozahlungen und den für das Kalenderjahr geschuldeten Beiträgen grundsätzlich nicht zum Vorwurf an den Arbeitgeber, er habe schwerwiegend gegen seine Obliegenheiten verstossen, indem er während des laufenden Jahres die Höhe der Zahlungen nicht an die steigende Lohnsumme angepasst oder nicht für eine bei der Endabrechnung verfügbare Rückstellung gesorgt habe (AHI-Praxis 1993 S. 165; ZAK 1992 S. 246 Erw. 3b).
c) Das Verwaltungsgericht hatte im Urteil C. vom 18. Januar 1993 (publiziert in LGVE 1993 II Nr. 26) einen Fall im Zusammenhang mit einer Aktiengesellschaft zu beurteilen, für die eine einjährige Abrechnungs- und Zahlungspflicht festgesetzt worden war; im Zeitpunkt der Rechnungsstellung der Ausgleichskasse war über die Firma jedoch bereits der Konkurs eröffnet worden. Das Gericht hielt fest, wenn dem Arbeitgeber durch Art. 35 Abs. 3 AHVV eine einmonatige Frist zur Einreichung der Abrechnungsunterlagen nach Ablauf des als Abrechnungsperiode geltenden Kalenderjahres (Art. 25 Abs. 2 AHVV) eingeräumt werde, könne von ihm vernünftigerweise nicht verlangt werden, dass er den aufgrund dieser Abrechnungsunterlagen von der Ausgleichskasse erst noch zu errechnenden Differenzbetrag innerhalb von 10 Tagen nach Ablauf der letzten Zahlungsperiode bereits bezahlt habe. Eine solche Forderung könne vor allem deshalb nicht an den Arbeitgeber gestellt werden, weil die Ausgleichskasse in ihrer Differenzabrechnung in der Regel selber die Frist für die Bezahlung der zu wenig geleisteten Beiträge festsetze. Der Arbeitgeber dürfe die Differenzabrechnung der Ausgleichskasse abwarten und mit der Beitragszahlung bis zum Ende der ihm von der Ausgleichskasse gesetzten Zahlungsfrist zuwarten. Da der Konkurs in jenem Fall schon vor Ablauf dieser Zahlungsfrist eröffnet worden war, konnte der Arbeitgeber nicht mehr über allenfalls vorhandenes Vermögen verfügen und insbesondere keine Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen. Eine grobfahrlässige oder gar vorsätzliche Nichtbefolgung von Vorschriften war daher zu verneinen, zumal keine Anhaltspunkte für eine absichtliche oder grobfahrlässig verursachte Zahlungsunfähigkeit vorlagen, welche die Bezahlung der Forderung innert Frist zum vornherein verunmöglicht hätten.
Diese Praxis wurde vom Verwaltungsgericht in der Folge dahin präzisiert, dass das dem Pauschalverfahren immanente Risiko der Kasse sich vernünftigerweise auf jene Fälle beschränken müsse, in denen die Abrechnungsunterlagen vom Arbeitgeber fristgemäss eingereicht wurden. Andernfalls läge es im Belieben des Arbeitgebers bzw. der verantwortlichen Organe, sich der Verantwortlichkeit dadurch zu entschlagen, dass der Kasse die Abrechnungsunterlagen vorenthalten werden. Das verantwortliche Organ könne sich demzufolge nicht mit Erfolg darauf berufen, die von der Ausgleichskasse angesetzte Zahlungsfrist sei erst nach Konkurseröffnung abgelaufen, wenn der Arbeitgeber seinen Abrechnungspflichten zuvor nicht fristgerecht nachgekommen ist (VG-Urteil S. und W. vom 5.10.95).
d) Von der Jahresabrechnung gemäss Art. 34 Abs. 3 AHVV zu unterscheiden ist die Nachzahlungsverfügung nach Art. 39 AHVV, mit der über vom Arbeitgeber nicht gemeldete Lohnzahlungen nachträglich abgerechnet wird. Nach konstanter Rechtsprechung (vgl. ZAK 1993 S. 172 f., 1991 S. 126 mit Hinweisen) haften die verantwortlichen Organe für nichtbezahlte Sozialversicherungsbeiträge, welche wegen nicht ordnungsgemässer Abrechnung und Zahlung der Beiträge durch den Arbeitgeber erst nach Konkurseröffnung in Rechnung gestellt werden können, soweit die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die mit der Nachzahlungsforderung geltend gemachten Beiträge sind für die Zahlungsperiode geschuldet, in der sie entstanden sind. Deren Fälligkeit richtet sich nicht nach dem Datum der Rechnungsstellung bzw. der Nachzahlungsverfügung, sondern nach dem Gesetz (unveröffentlichtes EVG-Urteil vom 20.12.1988). Massgebend ist Art. 34 Abs. 4 AHVV, wonach die für die jeweiligen Zahlungsperioden geschuldeten Beiträge mit deren Ablauf fällig werden und innerhalb von zehn Tagen bezahlt werden müssen. Die klageweise Geltendmachung einer Schadenersatzforderung nach Art. 52 AHVG setzt überdies nicht voraus, dass die entsprechenden Beiträge zuvor Gegenstand einer Verfügung gebildet haben (vgl. ZAK 1991 S. 126). Unerheblich ist daher der Zeitpunkt der Beitragsverfügung und ob diese dem Verantwortlichen zugestellt wurde.
Die Zahlungsfristen der ausstehenden Quartalsrechnungen des Jahres 1992 liefen unbestrittenermassen vor der Konkurseröffnung ab. Die Beklagten bringen gegen diese mittels EDV-Auszügen der Ausgleichskasse belegten Forderungen in masslicher Hinsicht keine Einwendungen vor.
Die Jahresrechnung 1992 wurde der D AG unbestrittenermassen am 29. März 1993 zugestellt. In diesem Zeitpunkt war über die Aktiengesellschaft bereits der Konkurs verfügt worden. Nach dem in Erwägung 3c hievor Gesagten können die verantwortlichen Organe für deren Nichtbezahlung nicht haftbar gemacht werden, es sei denn, ihnen wäre absichtliches oder grobfahrlässiges Verursachen der Zahlungsunfähigkeit der Firma oder die verspätete Einreichung der Abrechnungsunterlagen vorzuwerfen. Für beides finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte, und auch die Ausgleichskasse behauptet Entsprechendes nicht. Die Verantwortlichkeit der Beklagten für die mit der Jahresrechnung einverlangten Beiträge ist demnach zu verneinen.
Die Nachzahlungsverfügung über Fr. 463.90 trägt das Datum vom 14. Mai 1993. Sie basiert auf dem Ergebnis der von der SUVA am 27. April 1993 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle und erfasst paritätische Sozialversicherungsbeiträge auf nicht abgerechneten Lohnzahlungen des Jahres 1992 im Betrag von Fr. 1487.- zuzüglich Verwaltungs- und Kontrollkosten. Diese Beiträge wurden mit Ablauf der entsprechenden Beitragsperiode 1992 und damit noch vor der Konkurseröffnung fällig. In masslicher Hinsicht werden auch gegen diese Forderung der Ausgleichskasse keinerlei Einwände vorgebracht.
Solche Umstände sind nicht dargetan. Die Beklagten waren die einzigen Verwaltungsräte der konkursiten Aktiengesellschaft. A oblag nebst diesem Mandat auch die Geschäftsführung des Unternehmens, während B für die Firma als Teilzeit-Sekretärin tätig war. Sie hatte nach eigenen Angaben ebenfalls Einfluss auf die Geschäftsführung der Firma. In diesen Positionen waren beide Verwaltungsratsmitglieder auch mit der Erledigung der Alltagsgeschäfte der D AG betraut, weshalb ihnen die Ausstände der Sozialversicherungsbeiträge zweifellos bekannt waren. In der Klageantwort versuchen sich die Beklagten mit dem Argument zu rechtfertigen, mangels Liquidität hätte die D AG ihren Forderungen gegenüber der Ausgleichskasse nicht nachkommen können, woran sie jedoch kein Verschulden treffe. Finanzielle Schwierigkeiten der Firma allein stellen indessen keinen Rechtfertigungs- bzw. Exkulpationsgrund dar. Den Beklagten wird nicht Grobfahrlässigkeit hinsichtlich des Konkurses, sondern hinsichtlich der Nichtablieferung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge und damit der Schadensverursachung vorgeworfen. Es ist daher grundsätzlich irrelevant, welche Gründe zur Illiquidität der Firma und schliesslich zum Konkurs geführt haben (ZAK 1985 S. 622 Erw. 4). Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a, 620 Erw. 3b). Im Rahmen der Etablierung der per 1. Januar 1992 gegründeten Firma hätten die Beklagten zwingend darauf achten müssen, dass keine Beitragsausstände entstanden, sondern dass nur in dem Umfang massgebender Lohn ausgerichtet wurde, als die darauf geschuldeten, unmittelbar mit der Lohnauszahlung anfallenden Beitragsverbindlichkeiten bezahlt oder doch wenigstens sichergestellt werden konnten (unveröffentlichtes EVG-Urteil B. vom 11.4.1995). Diesen Anforderungen genügten die Beklagten nicht. Grobfahrlässigkeit ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht schon auszuschliessen aufgrund der weder substantiierten noch belegten Behauptung, wegen ausstehender Debitoren habe immer die Sicherheit bestanden, dass die der Ausgleichskasse geschuldeten Beiträge noch bezahlt werden könnten. Die vorläufige Verwendung der geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge zur Bezahlung von Löhnen und dringenden Lieferantenforderungen ist nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nur dann und insoweit unter dem Gesichtspunkt der Exkulpation zu werten, als ein Arbeitgeber ohne grobe Fahrlässigkeit mit ernsthaften und sachlichen Gründen erwarten darf, seine Firma innerhalb nützlicher Frist zu retten und damit die Ausgleichskasse und die übrigen Gläubiger vor Schaden bewahren zu können (ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, 1985 S. 575). Solche Entschuldigungsgründe fehlen vorliegend. Gegenüber der Ausgleichskasse haben die Beklagten im Gegenteil noch vorgebracht, die Illiquidität habe ihre Ursachen in der falschen Finanzierung des Unternehmens gehabt, welche mit zu geringen Eigenmitteln erfolgt sei. Dass unter solchen Umständen durch die Nichtbezah-lung der Sozialversicherungsbeiträge ernsthaft mit der Rettung der Firma hätte gerechnet werden können, leuchtet nicht ein. Im übrigen sind diese Guthaben, wie gesagt, in keiner Weise substantiiert, geschweige denn rechtsgenüglich nachgewiesen worden.