RRE Nr. 1530

1. • Die Beschwerdeführer machen geltend, auf dem Baugrundstück sei im Jahre 1973 eine Aufschüttung von zirka 4 m vorgenommen worden, wobei aus der ehemaligen Hanglage ein ebener Platz gebildet worden sei. Diese Aufschüttung sei anscheinend nie bewilligt worden. Sie müsse daher beseitigt werden, zumal sie Art. 23 Abs. 6 des Bau- und Zonenreglementes der Gemeinde widerspreche. Nach dieser Bauvorschrift seien Terrainveränderungen, die den Charakter der Hanglage beeinträchtigten, verboten.

Der Beschwerdegegner hält demgegenüber fest, die Beseitigung der Aufschüttung könne, selbst wenn diese nie bewilligt worden sei, nach über 17 Jahren nicht mehr verlangt werden. Dies um so weniger, als die Beschwerdeführer bis heute nicht dagegen opponiert hätten. Eine Beseitigungsverfügung wäre unverhältnismässig und verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.

Die Vorinstanz führt schliesslich aus, die Grundstücke der Beschwerdeführer seien vor 18 Jahren überbaut worden. Dabei sei die heutige Bauparzelle mit dem anfallenden Aushubmaterial aufgeschüttet worden. Auf Anfrage der Instruktionsinstanz bestätigte der Gemeinderat mit Schreiben vom 5. März 1992, für diese Aufschüttung keine Bewilligung erteilt zu haben.

2. • Auf dem Baugrundstück wurde 1973 unbestrittenermassen eine nicht bewilligte Aufschüttung vorgenommen. Was die maximale Höhe dieser Terrainveränderung betrifft, so variieren die Angaben der Parteien zwischen 2,70 m und 4 m. Die Aufschüttung wurde unter der Herrschaft des Baugesetzes des Kantons Luzern vom 15. September 1970 (BauG) realisiert. Danach waren Aufschüttungen und Abgrabungen von mehr als 1,50 m Höhe bzw. Tiefe baubewilligungspflichtig (§ 121 Abs. 2 lit. d BauG). An dieser Rechtslage hat sich bis heute nichts geändert (vgl. § 184 Abs. 1 lit. h PBG). Da die vorgenommene Aufschüttung die Höhe von 1,50 m zweifellos übersteigt und nach wie vor nicht bewilligt ist, handelt es sich dabei um eine widerrechtliche Anlage. Der Gemeinderat wäre daher grundsätzlich zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes verplichtet (§ 209 Abs. 2 PBG). Dabei wäre zunächst abzuklären, ob für die nicht bewilligte Aufschüttung nachträglich eine Baubewilligung erteilt werden könnte (Beeler, Die widerrechtliche Baute, Zürich 1984, S. 62 ff.; Kreisschreiben Nr. 1 des Baudepartements des Kantons Luzern vom Januar 1987, S. 1). Aufgrund des Rückwirkungsverbots, wonach neues Recht nicht auf einen Sachverhalt angewendet werden darf, der sich abschliessend vor Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat, müsste dieser Entscheid anhand des 1973 geltenden Rechts erfolgen (vgl. zum Rückwirkungsverbot Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, RZ 266 ff.).

Eine Überprüfung aufgrund der damaligen Rechtslage legt den Schluss nahe, dass eine nachträgliche Baubewilligung für die Aufschüttung erteilt werden könnte. So kann insbesondere davon ausgegangen werden, dass die begrünte Aufschüttung das Orts- und Landschaftsbild nicht beeinträchtigt, zumal sie relativ bescheiden ist und an einer wenig exponierten Stelle vorgenommen wurde (vgl. § 110 BauG). Zwar hält die Anlage den in § 80 Abs. 1 des Strassengesetzes (StrG) vorgeschriebenen Strassenabstand nicht ein. Weil dadurch aber weder die Sicherheit und Flüssigkeit des Verkehrs beeinträchtigt wird, noch ein Ausbau der als Stichstrasse ausgestalteten Strasse vorgesehen ist (vgl. Ziff. 1 des Augenscheinprotokolls vom 20. September 1991), dürfte der Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinne von § 80 Abs. 4 StrG nichts im Wege stehen. Von der Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens kann jedoch abgesehen werden; denn die Aufschüttung ist - wie noch zu zeigen sein wird - auch ohne Baubewilligung in ihrem Bestand zu schützen.

3. • Könnte die Baubewilligung nicht erteilt werden, so müsste die Anlage grundsätzlich weggeräumt werden, soweit sie öffentlich-rechtliche Vorschriften verletzt. Da seit der Vornahme der Aufschüttung im Jahre 1973 bereits über 18 Jahre vergangen sind, stellt sich jedoch die Frage, ob die Behörden die Beseitigung dieses baugesetzwidrigen Zustandes überhaupt noch verlangen dürfen.

Soweit besondere Regeln fehlen, hat das Bundesgericht in analoger Anwendung des Art. 662 ZGB die Möglichkeit, eine Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes zu verlangen, auf 30 Jahre befristet (BGE 107 Ia 121; vgl. auch PVG 1990 Nr. 16). Da das luzernische Recht keine entsprechenden Regeln kennt, ist demnach von einer 30jährigen Verwirkungsfrist auszugehen. Somit könnte die Beseitigung der vorliegenden Aufschüttung grundsätzlich nach wie vor verlangt werden. Eine Beseitigungsverfügung wäre aber nur dann rechtmässig, wenn sie das Verhältnismässigkeitsprinzip und den Grundsatz von Treu und Glauben beachten würde. Insbesondere dürfte das behördliche Beseitigungsverlangen nicht gegen den Vertrauensschutz, den der Bürger unter Umständen gegenüber den Behörden geniesst, verstossen (statt vieler RRE Nr. 2106 vom 13. August 1991). Dabei ist zu beachten, dass die Duldung eines rechtswidrigen Zustandes in Ausnahmefällen eine Vertrauensgrundlage schafft, die der Wiederherstellung der Rechtmässigkeit ganz oder teilweise entgegensteht (Häfelin/Müller, a.a.O., RZ 593). Dies ist dann der Fall, wenn der (bau)polizeiwidrige Zustand während annähernd 20 Jahren von den Behörden und den Nachbarn hingenommen wurde und die Verletzung öffentlicher Interessen nicht schwer wiegt (Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtssprechung, Nr. 76 B Ia mit Hinweisen).

Die fraglichen Terrainveränderungen wurden im Jahre 1973 und somit vor annäherend 20 Jahren vorgenommen. Es ist davon auszugehen, dass die Aufschüttungsarbeiten - zumindest während und unmittelbar nach ihrer Realisierung - für Passanten ohne weiteres erkennbar waren und deshalb auch der Vorinstanz nicht verborgen geblieben sind. Dennoch hat sie bis zum heutigen Tag nichts gegen den baurechtswidrigen Zustand unternommen. Auch von den Nachbarn wurde die Aufschüttung oppositionslos hingenommen. Wie bereits dargelegt wurde, kann davon ausgegangen werden, dass die Aufschüttung im Zeitpunkt ihrer Realisierung hätte bewilligt werden können. Materiell hat sich bis heute an dieser Rechtslage nichts Wesentliches geändert. Eine massgebliche Änderung brachte einzig das Bau und Zonenreglement der Gemeinde vom 20. Dezember 1976 (BZR). Danach würde die Aufschüttung rechtswidrig, wenn sie den Charakter der Hanglage beeinträchtigen würde (Art. 23 Abs. 6 BZR). Eine solche Beeinträchtigung ist im vorliegenden Fall jedoch eher zu verneinen, wurde doch die Aufschüttung - wie bereits erwähnt - an einer wenig exponierten Stelle des Hanges vorgenommen. Aufgrund der relativ dicht überbauten Umgebung tritt denn auch der Hangcharakter im Bereich des Baugrundstücks nur mässig in Erscheinung (vgl. Situationsplan 1:500, Nr. 234/90/1). Somit könnte die Terrainveränderung wohl auch nach heutigem Recht bewilligt werden. Die Frage, ob die Aufschüttung den Charakter der Hanglage beeinträchtigt, kann indes offengelassen werden. Denn selbst wenn eine gewisse Beeinträchtigung zu bejahen wäre, könnte darin im Lichte der vorstehenden Erwägung keine schwerwiegende Verletzung öffentlicher Interessen erblickt werden. Die jahrelange Untätigkeit der Baubewilligungsbehörden vermochte deshalb im vorliegenden Fall einen Vertrauenstatbestand zu begründen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beseitigung der Aufschüttung auf dem Baugrundstück im heutigen Zeitpunkt nicht mehr verfügt werden kann, da eine solche Beseitigungsverfügung dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen würde. Die Aufschüttung ist vielmehr in ihrem Bestand zu schützen (vgl. Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 74 B XIV a; Häfelin/Müller, a.a.O., RZ 579 ff.). Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.