Building predecision without publication was unlawfulKI-generiert

1. Die Eingabe des Beschwerdeführers an den Gemeinderat enthält nicht alle für ein Baugesuch im Sinne der §§ 188f. PBG erforderlichen Angaben und Unterlagen. Das war auch nicht nötig, weil es sich ausdrücklich bloss um ein Vorprojekt handelte. Der Gemeinderat verzichtete darauf, vor seinem Entscheid ein formelles Baubewilligungsverfahren, insbesondere ein Auflage- und Einspracheverfahren gemäss § 193 PBG, durchzuführen. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass der Gemeinderat seinen Entscheid als Vorentscheid im Sinne des § 199 PBG verstanden haben wollte.

2. § 199 PBG regelt den Vorentscheid, soweit hier von Belang, wie folgt:

1Zur Abklärung wichtiger Bau- und Nutzungsfragen kann der Gemeinderat um einen Vor- entscheid ersucht werden.

4Für Dritte ist der Vorentscheid nur dann verbindlich, wenn sie im Verfahren Partei waren.

5Das Baubewilligungsverfahren bleibt vorbehalten.

Das Rechtsinstitut des Vorentscheids dient dazu, die Auffassung der Baubewilligungsbehörde zu Grundsatzfragen möglichst rasch und möglichst verbindlich kennenzulernen; es sollen damit unnötige Projektierungskosten und Zeitverlust vermieden werden (vgl. Haller/Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1992, S. 194 N 835ff.; ferner, auch für das Folgende, Kappeler, ZBl 95/1994 S. 72, mit zahlreichen Hinweisen). Immer mehr Kantone sind in den letzten Jahren dazu übergegangen, dieses Rechtsinstitut in ihren Gesetzen zu verankern, der Kanton Luzern im Planungs- und Baugesetz von 1989.

2.1 Nachdem Lehre und Praxis, insbesondere auch das Bundesgericht, diesem Rechtsinstitut an sich während Jahren grundsätzlich unkritisch gegenübergestanden hatten, erklärte das Bundesgericht in einem Urteil vom 9. September 1992 den Vorentscheid überraschend als bundesrechtswidrig, sofern nicht in einem vorgängigen Publikations- und Auflageverfahren allen im konkreten Fall Einsprache- und Beschwerdeberechtigten Gelegenheit geboten worden sei, ihre Rechte zu wahren. Dieses Urteil ist erst im Jahre 1994 im Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht veröffentlicht worden (S. 66ff.; vgl. auch den bereits oben genannten, anschliessenden kritischen Kommentar Kappelers). Das Bundesgericht hat seine neue Auffassung seither in BGE 120 Ib 52 Erw. 2 b bestätigt; dass es dort um eine Ausnahmebewilligung nach Artikel 24 RPG ging, ist unerheblich, da die grundsätzlichen Überlegungen die gleichen geblieben sind.

Es ist unbestritten, dass auch im vorliegenden Fall keine Bekanntmachung und Auflage des Gesuchs im Sinne des § 193 PBG stattfand.

2.2 Der Vorentscheid für ein ausschreibungspflichtiges Bauvorhaben ohne die erforderliche Ausschreibung gewährleistet nach der Auffassung des Bundesgerichts insbesondere den in Artikel 33 Absatz 3 a RPG vorgeschriebenen Rechtsschutz nicht. Diese Bestimmung verlange, dass neben dem Baugesuchsteller auch legitimierte Dritte von ihren Verfahrensrechten Gebrauch machen könnten. Die Erteilung eines verbindlichen Vorentscheids setze nicht anders als eine Baubewilligung voraus, dass die Baubewilligungsbehörde die allfälligen Einwendungen der beschwerdeberechtigten Dritten kenne.

In seinem Urteil vom 9. September 1992 hatte das Bundesgericht dazu noch ergänzend ausgeführt, es stelle sich weiter die Frage, ob ein Verfahren dem Willkürverbot standhalte und den Anspruch auf rechtliches Gehör gewährleiste, wenn darin für ein grundsätzlich ausschreibungspflichtiges Bauvorhaben ein für den Gesuchsteller und die Bewilligungsinstanzen verbindlicher baurechtlicher Vorentscheid getroffen werde, ohne dass sämtliche Beschwerdelegitimierten Gelegenheit erhielten, sich am Verfahren zu beteiligen. Problematisch sei insbesondere der Erlass eines für Behörden und Gesuchsteller verbindlichen Vorentscheids über eine Grundsatzfrage, zu der betroffene Dritte entweder gar nicht oder erst in einem anderen, späteren Verfahren Stellung nehmen könnten. Die nachträgliche Teilnahme am späteren baurechtlichen Bewilligungsverfahren (vgl. Absatz 5 des zitierten § 199 PBG) über das vollständige Baugesuch vermöge den erlittenen Rechtsnachteil nur zu heilen, wenn die Baubehörde und allenfalls angerufene Rechtsmittelinstanzen in der vorentschiedenen Frage noch frei, also an ihren Vorentscheid auch dem Gesuchsteller gegenüber nicht gebunden seien. Sodann sei in den Fällen, in welchen die Beschwerdeinstanz bereits im Verfahren gegen einen Vorentscheid angerufen werde, dem ein nicht publiziertes Gesuch zugrunde liege, der aus Artikel 58 Abs. 1 BV und Artikel 6 Ziffer 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) abgeleitete Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter zu beachten. Es bestehe die Gefahr, dass bei Richtern, die auf Beschwerde gegen einen solchen Vorentscheid hin ein Urteil fällten, der Anschein der Voreingenommenheit in bezug auf das Verfahren gegen die nachfolgende Baubewilligung entstehe.

2.3 Auch wenn gegen diese bundesgerichtliche Auffassung teilweise Einwendungen erhoben werden können (vgl. Kappeler, a.a.O.), so kann sie gesamthaft doch nicht als derart unrichtig hingestellt werden, dass es sinnvoll wäre, ihr nicht zu folgen. Das hat zur Folge, dass vom sehr praxisfreundlichen Rechtsinstitut des Vorentscheids - ohne Publikation und Auflage - Abschied genommen werden muss. Damit hat der Vorentscheid wohl zu einem wesentlichen Teil seine Bedeutung verloren.

3. Erweist sich der angefochtene Vorentscheid mangels vorheriger Bekanntmachung und Auflage der Projektunterlagen als rechtswidrig, so ist er aufzuheben.