Die Beklagte hatte in einem Grundstückkaufvertrag eine Unternehmerklausel übernommen, in welcher sich ihre Rechtsvorgängerin verpflichtet hatte, "sämtliche auf dem Kaufgrundstück anfallenden erstmaligen Baumeisterarbeiten zu mittleren Konkurrenzpreisen an die Firma X. (Klägerin) zu vergeben". In einer ersten Etappe liess die Beklagte eine Autoeinstellhalle und zwei Mehrfamilienhäuser bauen. Die Baumeisterarbeiten vergab sie der Firma Y. In der Folge klagte die Firma X. auf Schadenersatz aus Nichterfüllung der Unternehmerklausel. Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, die Unternehmerklausel sei nichtig und unwirksam, da sie mit ihrer Formulierung rechtswidrige Konsequenzen auslöse. Auch sei der Werklohn aufgrund der Klausel nicht bestimmbar. Damit fehle im Hinblick auf den Abschluss des Hauptvertrages eine Vereinbarung zwischen den Parteien über einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt.
Aus den Erwägungen:
Zur Frage, wann eine Unternehmerklausel, die den Werklohn nach mittleren Konkurrenzpreisen bemisst, nichtig im Sinne von Art. 20 OR ist, äussert sich Gauch (a.a.O., N 309) nicht. Auch Kramer (Berner Komm., N 101 zu Art. 22 OR) und Merz (Vertrag und Vertragsschluss, Freiburg 1988, Rz 310) nehmen dazu keine Stellung. Sie führen einzig aus, eine Unternehmerklausel sei gültig und das Bestimmungserfordernis erfüllt, wenn sie es spätestens im Zeitpunkt der Erfüllung zulasse, die Leistung des Unternehmers eindeutig festzustellen (Kramer, a.a.O., N 101 zu Art. 22 OR; Merz, a.a.O., Rz 310). Bucher hält dafür (in: Honsell/Vogt/Wiegand, Komm. zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Basel 1992, N 11 zu Art. 22 OR), dass mangels Umschreibung des Bauvorhabens, wegen fehlender Preisbestimmung oder dergleichen, keinesfalls auf fehlende inhaltliche Bestimmbarkeit der Unternehmerklausel, d.h. Ungültigkeit der Abrede geschlossen werden könne. Damit ist aber die hier entscheidende Frage nicht beantwortet, unter welchen Voraussetzungen eine Unternehmerklausel, gemäss der sich der Werklohn nach mittleren Konkurrenzpreisen bemisst, nach Massgabe von Art. 20 OR nichtig ist. Auf diese Frage wird auch sonst in Lehre und Rechtsprechung nicht explizit eingegangen.
a) Art. 20 Abs. 1 OR bestimmt, dass ein Vertrag nichtig ist, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst. Einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat ein Vertrag u.a. dann, wenn der Vertragszweck unmöglich erreicht werden kann oder wenn er einer zwingenden objektiven, privat- oder öffentlichrechtlichen (bundesrechtlichen oder kantonalen) Norm des schweizerischen Rechts widerspricht (Kramer, a.a.O., N 132 und 240 zu Art. 19-20 OR je mit Hinweisen). Nicht notwendig ist in diesem Fall, dass die verletzte Norm ein an alle Parteien gerichtetes Verbot enthält. Es genügt, wenn sich das zur Diskussion stehende Verbot nur an einen Vertragspartner richtet (Huguenin Claire in: Honsell/Vogt/Wiegand, Komm. zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Basel 1992, N 17 zu Art. 20 OR; Kramer, a.a.O., N 140 zu Art. 19-20 OR).
Mit der Formulierung "... zu mittleren Konkurrenzpreisen ..." in der fraglichen Unternehmerklausel wurde für die Parteien verbindlich festgehalten, wie die Höhe der für die Werkausführung geschuldeten Vergütung festzulegen ist. Dementsprechend liegt der Zweck dieser Unternehmerklausel darin, in einer für die Parteien massgebenden Art und Weise die Bemessung des Werklohns vorzugeben. Dabei ist selbstredend vorausgesetzt, dass die so berechnete Vergütung für die Werkausführung einem wirklichen Konkurrenzpreis entspricht. Kennen nun aber diejenigen Unternehmer, die zur Offertstellung eingeladen werden, den Zweck dieser Submission, nämlich die Ermittlung der für einen Werkvertrag massgebenden Vergütung, so wird der Wettbewerb verfälscht und damit die Erreichung dieses Zwecks verunmöglicht (Gauch, a.a.O., N 309). Kann der der Vergütungsabrede zugrundeliegende Zweck (Ermittlung der Konkurrenzpreise) aber nicht erreicht werden, stellt sich die Frage der Nichtigkeit (Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg.Teil, Bd. I, 5. Aufl., Zürich 1991, Nr. 637; Kramer, a.a.O., N 240 zu Art. 19-20 OR).
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Formulierung "... zu mittleren Konkurrenzpreisen ..." in der streitigen Unternehmerklausel das Einholen verschiedener Offerten bei einigen Unternehmern nicht zwingend vorschreibt. Es gibt auch andere Möglichkeiten der Ermittlung des "mittleren Konkurrenzpreises", z.B. durch Expertise. Aus diesem Grund ist es durchaus denkbar, jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass der mit der Klausel über die Bestimmung des Werklohnes angestrebte Zweck auf dem Wege der Expertise doch noch erreicht werden kann. Damit ist zugleich gesagt, dass die in der Unternehmerklausel enthaltene Werklohnbestimmung nicht deswegen gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig ist, weil die Erreichung des mit ihr verfolgten Zweckes unmöglich wäre.
b) Zu prüfen ist somit noch, ob die fragliche Unternehmerklausel gegen Art. 2 ZGB verstösst. Wissen die Unternehmer nicht darum, dass sie nur deshalb zur Offertstellung eingeladen werden, damit der Werklohn "... zu mittleren Konkurrenzpreisen ..." ermittelt werden kann, handelt derjenige, der eine solche Submission durchführt, nach Ansicht von Gauch gegen das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben und wird aus "culpa in contrahendo" haftbar (Art. 2 Abs. 2 ZGB; Gauch, a.a.O., N 309). Aus dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben wird die Pflicht zu ernsthaftem Verhandeln abgeleitet. Der von Anfang an zum Nichtkontrahieren entschlossene Partner, der Interesse, ja bestimmten Abschlusswillen vortäuscht und eine Schädigung des Verhandlungsgegners in Kauf nimmt, kann aus culpa in contrahendo haftbar werden (Bucher, a.a.O., N 82 zu Art. 1 OR; BGE 77 II 135 ff.; Gauch, a.a.O. N 309 und 327). Die Kommentatoren Schönenberger/Jäggi (Zürcher Komm., N 575 zu Art. 1 OR) betrachten es als zulässig, dass jemand, der vertraglich verpflichtet ist, bestimmte Arbeiten einem bestimmten Offerenten "zu Konkurrenzpreisen" zu übertragen, auch noch von Konkurrenten Offerten einholt. Zwar dienen diese letzteren Offerten in erster Linie dazu, die Konkurrenzfähigkeit des Hauptofferenten zu prüfen, aber die Berücksichtigung eines günstigeren Angebotes ist doch nicht zum vornherein ausgeschlossen. In diesem Sinne hat die Unternehmerklausel (bzw. die darin abgemachte Bestimmung des Werklohnes) an sich keinen widerrechtlichen Inhalt.
Aber selbst wenn die fragliche Unternehmerklausel notwendigerweise einen Verstoss gegen das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben nach sich zöge, hätte dies nicht deren Nichtigkeit zur Folge. Zwar handelt es sich beim Gebot des Handelns nach Treu und Glauben insofern um eine zwingende Vorschrift, als der Richter diese Norm von Amtes wegen anzuwenden hat und ein allfälliger Ausschluss ihrer Anwendbarkeit unbeachtlich wäre. Art. 2 ZGB ist aber kein selbständiger Rechtssatz, der ein bestimmtes Rechtsverhältnis regelt, sondern bloss eine Rechtsanwendungsnorm, die bei allen Rechtsverhältnissen zu beachten ist (Merz, Berner Komm., Bern 1962, N 30 sowie 101-103 zu Art. 2 ZGB). Art. 2 Abs. 1 ZGB ist nun aber weder direkt noch indirekt zu entnehmen, dass eine Missachtung dieser Bestimmung notwendigerweise die Nichtigkeit als Sanktion nach sich zieht. So bestehen die Rechtsfolgen der bestätigenden und ergänzenden Heranziehung von Art. 2 Abs. 1 ZGB in einer entsprechenden Gestaltung des Inhalts der gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Rechtsbeziehung (Merz, a.a.O., N 108 zu Art. 2 ZGB). Eine Missachtung der sich aus Art. 2 Abs. 1 ZGB ergebenden Pflicht zu ernsthaftem Verhandeln hat dementsprechend und unter dem Vorbehalt, dass die Voraussetzungen einer Schadenersatzpflicht aus culpa in contrahendo erfüllt sind, lediglich zur Konsequenz, dass allenfalls Schadenersatz geleistet werden muss (Gauch, a.a.O., N 309; Schönenberger/Jäggi, a.a.O., N 583 ff. zu Art. 1 OR).
c) Die streitige Unternehmerklausel ist auch nicht mangels hinreichender Bestimmbarkeit unwirksam, denn die geschuldete Leistung muss nicht schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmt sein. Es genügt, wenn spätestens im Zeitpunkt der Erfüllung eindeutig feststeht, was zu leisten ist. Bei Bauleistungen wird dieser Zeitpunkt stufenweise erreicht, beginnend mit den Wünschen und der Ideenskizze des Bauherrn, fortschreitend mit den Plänen und Kostenvoranschlägen des Architekten, Unternehmers oder Bauhandwerkers und den anlässlich der Bauausführung sich ergebenden Abweichungen bis zur Fertigstellung. Hält sich der Käufer an die vorvertragliche Verpflichtung, so ist im gesamten skizzierten Ablauf der Realisierung des Bauvorhabens die rechtsgeschäftliche Verständigung über die Konkretisierung des Vorvertrages zu erblicken (Merz, a.a.O., Rz 310; Bucher, a.a.O., N 11 und N 40 zu Art. 22 OR). Dies gilt auch in bezug auf die in einem Werkvertrag für Baumeisterarbeiten regelmässig objektiv wesentliche Höhe des Werklohns. Diese lässt sich zum einen, wie bereits ausgeführt, allenfalls mittels eines Gutachtens bestimmen. Zum andern lässt sich der Schaden bei Missachtung der Unternehmerklausel mit hinreichender Bestimmtheit aus dem verbotswidrig mit Dritten verwirklichten Bau folgern (vgl. Bucher, a.a.O., N 11 und 40 zu Art. 22 OR; Kramer, a.a.O., N 101 zu Art. 22 OR).