OG 1995 42

5. • Der Beklagte hat sich im vorinstanzlichen Verfahren trotz Aufforderung und Hinweis auf die Säumnisfolgen nicht vernehmen lassen. Er beruft sich auch zweitinstanzlich auf das erst nach Fristablauf gestellte Gesuch um Durchführung einer mündlichen Verhandlung und ist der Ansicht, dass dieses vom Amtsgerichtspräsidenten zu Unrecht abgelehnt worden sei. Er habe rund drei Wochen vor Ergehen des Entscheides unmissverständlich mitgeteilt, dass er die Darstellung der Klägerin nicht anerkenne, mithin sei die Vermutung des § 235 Abs. 2 ZPO betreffend den Einredeverzicht entkräftet. Die ZPO schliesse das Vorbringen von Beweismitteln und Tatsachen vor dem Entscheid des Richters (oder vor der Verhandlung) nicht definitiv aus. Dem entspreche, dass der Amtsgerichtspräsident die verspätete Eingabe nicht formell aus dem Recht gewiesen habe.

a) Gemäss § 235 Abs. 2 ZPO hat der Gesuchsgegner das Begehren auf erste Aufforderung hin zu beantworten. Unterlässt er dies, wird Verzicht auf Einreden und Anerkennung der Sachdarstellung des Gesuchstellers angenommen. Der Beklagte bestreitet zu Recht nicht, die entsprechende Verfügung mit dem Hinweis auf die gesetzlichen Säumnisfolgen erhalten zu haben. Ebenso unbestritten ist, dass er die Vernehmlassungsfrist unbenutzt verstreichen liess. Nach der unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung hat er damit auf Einreden und Einwendungen verzichtet (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N 2 zu § 235 ZPO). Die Vernehmlassungsfrist kann durch ein Gesuch um Durchführung einer Verhandlung nicht gewahrt werden; und die Parteien haben auch keinen Anspruch auf mündliche Darlegung ihrer Standpunkte (Studer/Rüegg/Eiholzer, a.a.O., N 4 zu § 233 ZPO).

b) Es bleibt zu prüfen, wie sich der erstinstanzliche Verzicht auf Einreden im Rekursverfahren auswirkt. Nach der Rechtsprechung zur alten Zivilprozessordnung konnte die vorinstanzlich unterlassene Bestreitung im Rekursverfahren nicht unter Berufung auf das Novenrecht nachgeholt werden (LGVE 1990 I Nr. 21). Nach neuer ZPO beschränkt sich die gesetzliche Vermutung des Einredeverzichts bei Säumnis auf das summarische Verfahren und ist jedenfalls hier definitiv, also auch im Rekursverfahren zu beachten. Somit ist der Beklagte im vorliegenden summarischen Rechtsöffnungsverfahren mit neuen Einwendungen im Rekurs ausgeschlossen. Auf die Vorbringen des Beklagten ist insofern nicht einzutreten.