OG 1994 52

Im Jahre 1988 erwirkten die Beschwerdeführer beim Amtsgerichtspräsidenten zwei Arrestbefehle. Damit wurden Vermögenswerte des S. bei der X. AG verarrestiert. Die Arreste wurden vollzogen. Am 3. Oktober 1988 reichten die Beschwerdeführer zur Prosequierung der Arreste beim Amtsgericht gegen S. Klage ein. Im Nachlassverfahren der X. AG hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung am 27. August 1992 bestätigt und die Beschwerdegegnerin als Liquidatorin ernannt. Am 25. Mai 1993 eröffnete die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführern zwei Verfügungen zum Kollokationsplan, wovon eine an S. gerichtet war. Darin kündigte sie an, es sei beabsichtigt, die Guthaben von S. sowie der Gesellschaften, welche wirtschaftlich diesem zuzurechnen seien, später vollständig mit Gegenansprüchen aus Verantwortlichkeit zur Verrechnung zu bringen, was gegebenenfalls den vollständigen Untergang dieser Guthaben von S. und damit der den erwähnten Arrestbefehlen zugrunde liegenden Arrestgegenstände zur Folge haben werde. Hiegegen haben die Beschwerdeführer Beschwerde eingereicht. Sie beantragen, es sei festzustellen, dass die bei der X. AG vorhandenen Vermögenswerte von S. gemäss den Arrestbefehlen zu Gunsten der Beschwerdeführer verarrestiert seien.

Aus den Erwägungen:

5. • Für das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen ist neben dem BG über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BaG) die VO betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen vom 11. April 1935 (VNB) massgebend (SR 952.0 und 952.831). Gemäss Art. 28 Abs. 3 VNB kann im Rahmen des Kollokationsverfahrens gegen Verfügungen der Liquidatorin direkt bei der Nachlassbehörde Beschwerde erhoben werden. Nachlassbehörde (gemäss Art. 37 Abs. 8 BaG als einzige Instanz) ist im Kanton Luzern die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts (Vollziehungsbeschluss des Regierungsrates vom 4. März 1935 zu den Art. 29, 36 und 37 BaG; SRL Nr. 291). Diese ist deshalb für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

Das Beschwerdeverfahren richtet sich per analogiam nach den in Art. 17 SchKG festgehaltenen Grundsätzen. Legitimiert zur Beschwerdeführung sind somit auch solche Drittpersonen, die durch die angefochtene Verfügung in ihren rechtlich geschützten Interessen betroffen werden (BGE 112 III 3, 103 III 28 und 86, 99 III 68; BlSchK 1990 S. 228). Dass die vorliegend am 25. Mai 1993 gegen S. erlassene Verfügung auch in die Rechte der Beschwerdeführer als Arrestgläubiger eingreift, kann nicht zweifelhaft sein. Folgerichtig hat denn auch die Beschwerdegegnerin diese Verfügung den Beschwerdeführern zur Kenntnis gebracht. Letztere sind somit nach dem Gesagten zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage seit Kenntnis der angefochtenen Verfügung (Art. 17 Abs. 2 SchKG) und ist hier unbestrittenermassen eingehalten worden.

7. • a) Die Beschwerdeführer erachten die erklärte Verrechnung als rechtswidrige Verfügung über gepfändete Vermögenswerte im Sinne von Art. 96 SchKG und damit als grundsätzlich unzulässig. Die für eine derartige Verfügung notwendige Bewilligung des Betreibungsamtes liege nicht vor.

Dieser Argumentation kann jedoch nicht gefolgt werden. Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass sich das in Art. 96 SchKG festgehaltene Verfügungsverbot in erster Linie gegen den Betreibungs- bzw. den Arrestschuldner, vorliegend demnach gegen S. richtet. Darüberhinaus hat jedoch, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht, das Bundesgericht im Entscheid 95 II 235 ff. klar festgehalten, dass der Schuldner einer gepfändeten Forderung diese mit einer Forderung gegen den Betriebenen verrechnen kann. Dies nach dem erwähnten Entscheid im übrigen selbst dann, wenn die gepfändete Forderung versteigert (Art. 122 Abs. 1 SchKG), dem Betreibenden an Zahlungsstatt zugewiesen (Art. 131 Abs. 1 SchKG) oder dieser zu ihrer Eintreibung ermächtigt worden ist (BGE 95 II 235 E. 1-3). Was das Bundesgericht ausdrücklich für gepfändete Forderungen festgehalten hat, muss gestützt auf Art. 275 SchKG aber analog auch für mit Arrest belegte Forderungen gelten. Von einer rechtswidrigen Verfügung kann daher vorliegend nicht gesprochen werden.

b) Die Beschwerdeführer machen ferner geltend, wie bei der Pfändung verlange die Praxis auch beim Arrest, dass das gesetzliche Widerspruchsverfahren eingeleitet werde, sobald ein Dritter am Arrestgegenstand Rechte geltend macht, vor denen der Vollstreckungsanspruch des Arrestgläubigers zurücktreten müsste. Vorliegend jedoch sei nie ein Widerspruchsverfahren angehoben worden; vielmehr seien die Beschwerdeführer nun seit Jahren im guten Glauben, die verarrestierten Vermögenswerte würden nicht durch Ansprüche Dritter geschmälert.

Wie erwähnt, ist der Schuldner einer verarrestierten Forderung berechtigt, diese mit einer eigenen Forderung gegen den Arrestschuldner zu verrechnen. Eine solche Verrechnung setzt jedoch - entgegen der Meinung der Beschwerdeführer - nicht die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens im Sinne von Art. 106 ff. SchKG voraus. Letzteres wäre nur bei der Geltendmachung von besseren Rechten (Eigentums- oder andern dinglichen Rechten) am Arrestgegenstand notwendig (vgl. Walder Hans Ulrich, Fragen der Arrestbewilligungspraxis, Zürich 1982, Rz 96). Mit der Beschwerdegegnerin ist hiezu jedoch festzuhalten, dass es sich bei der Verrechnung nicht um ein besseres Recht, sondern um einen Untergangsgrund handelt (vgl. Art. 124 Abs. 2 OR).

8. • Im weitern erachten die Beschwerdeführer die am 25. Mai 1993 rückwirkend per 31. Dezember 1990 ausgesprochene Verrechnung deshalb für rechtswidrig, weil ein allfälliges Verrechnungsrecht verwirkt wäre. Die Guthaben von S. seien bereits im Jahre 1988 verarrestiert worden, und der Arrest sei bei der X. AG vollzogen worden, ohne dass eine Beschwerde oder eine Arrestaufhebungsklage angehoben worden wäre. Offensichtlich hätten keine Gegenforderungen bestanden, die zu diesem Zeitpunkt hätten verrechnet werden können. Auch die Beschwerdegegnerin habe nach ihrem Amtsantritt als Liquidatorin bei der X. AG keine Verrechnungs- oder Pfandrechte an den verarrestierten Vermögenswerten geltend gemacht; dies, obwohl sie von den Arrestbefehlen Kenntnis gehabt habe. Sollten der X. AG tatsächlich Forderungen gegen S. zustehen, so wären diese offensichtlich erst nach der Arrestlegung entstanden und damit nicht verrechenbar. Sofern solche Ansprüche jedoch wider Erwarten bereits vor der Arrestlegung bestanden haben sollten, so wäre das Verrechnungsrecht der X. AG wie auch der Beschwerdegegnerin verwirkt, sei doch die Liquidatorin im Zeitpunkt ihrer Verfügung bereits mehr als drei Jahre im Amt gewesen.

Auch diese Ausführungen sind indessen nicht stichhaltig. Eine - wie hier - an sich zulässige Verrechnung kann nämlich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung jederzeit erklärt werden (BGE 95 II 241 E. 6). Von einer verspäteten Ausübung des Verrechnungsrechts, wie dies in der Beschwerde geltend gemacht wird, kann vorliegend aber auch aus einem andern Grund nicht gesprochen werden. Art. 213 SchKG regelt für das Konkursverfahren das Recht der Gläubiger zur Verrechnung ihrer Forderungen mit Forderungen, welche dem Gemeinschuldner ihnen gegenüber zustehen. Diese Vorschriften sind auch auf den Liquidationsvergleich von Banken anwendbar, wobei die Bekanntmachung der Nachlassstundung an die Stelle der Konkurseröffnung tritt (Art. 32 VNB). Wohl ist nun gemäss Art. 213 Abs. 2 SchKG eine Verrechnung u.a. dann ausgeschlossen, wenn der Gläubiger erst nach der Konkurseröffnung (bzw. nach Bekanntmachung der Nachlassstundung) Schuldner des Gemeinschuldners oder der Konkursmasse wird. Diese Einschränkung der Verrechnungsmöglichkeit wurde indessen im Interesse der Masse vorgenommen, um zu vermeiden, dass ein Gläubiger die andern schädigt, indem er die für die Verrechnung notwendige Voraussetzung der Gegenseitigkeit durch Handlungen nach dem massgebenden Zeitpunkt schafft. Der Grund der Beschränkung verbietet, dass diese auch gegenüber der Masse wirkt. Die Verrechnung von Gläubigeransprüchen mit Forderungen des Gemeinschuldners durch die Konkursmasse muss deshalb, von aussergewöhnlichen Umständen abgesehen, spätestens im Kollokationsverfahren erklärt werden (BGE 109 III 112 = Pra 73 [1984] Nr. 66 E. 4a). Aus den genannten Gründen ist auch nicht von entscheidender Bedeutung, ob und allenfalls wann die X. AG bzw. für diese die Liquidatorin erstmals eigene Ansprüche an den verarrestierten Vermögenswerten geltend gemacht haben.

(. . .)

10. • Letztlich bestreiten die Beschwerdeführer die Zulässigkeit der angekündigten, zukünftigen Verrechnung mit hypothetischen Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber S. Der Kollokationsplan gebe nicht klar zu erkennen, ob und in welchem Ausmass die Beschwerdeführer am Liquidationsergebnis teilnehmen würden bzw. ob ihnen nun die verarrestierten Vermögenswerte als Sicherheit dienten oder nicht. Damit machen die Beschwerdeführer sinngemäss geltend, die von der Beschwerdegegnerin verfügte Aussetzung der Kollokationsverfügung sei nicht statthaft. Dem ist indessen nicht so. Kann sich die Konkursverwaltung über die Zulassung oder Abweisung einer Ansprache noch nicht aussprechen, so soll sie nach Art. 59 Abs. 2 KOV (SR 281.32) entweder mit der Aufstellung des Kollokationsplanes zuwarten oder aber den Kollokationsplan nachträglich ergänzen und unter öffentlicher Bekanntmachung wieder auflegen. Im Nachlassverfahren einer Bank sind für die Aufstellung des Kollokationsplanes grundsätzlich die Vorschriften des Konkursrechts massgeblich (Art. 316g SchKG; Art. 30 VNB; BGE 115 III 144 E. 2, 105 III 28 E. 3 mit weiteren Hinweisen). Es gilt demnach auch hier, dass eine einzelne Kollokationsverfügung ausgesetzt werden kann, wenn ernsthafte Hindernisse oder Schwierigkeiten eine abschliessende Kollokation nicht erlauben (BGE 115 III 144 E. 2a, 103 III 13 E. 4, 92 III 27 E. 1). Ob im einzelnen Fall genügend Gründe für ein solches Vorgehen gegeben sind, ist dabei weitgehend eine Frage des Ermessens (vgl. BGE 92 III 27 E. 1). Vorliegend bestanden nun durchaus sachliche Gründe, den definitiven Entscheid über die Zulassung oder Abweisung der Forderungen von S. auszusetzen. S. übte als Alleinaktionär und Vizepräsident des Verwaltungsrates einen dominanten Einfluss auf die Geschäftsführung der X. AG aus und muss daher in den Kreis der Verantwortlichen miteinbezogen werden. Damit aber besteht eine - keineswegs bloss hypothetische - Möglichkeit, dass der X. AG aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche gegen S. zustehen, die - sobald sie spezifizier- und substantiierbar sind - den Guthaben von S. gegenüber zur Verrechnung gestellt werden können. Dass sich die Beschwerdegegnerin diese Verrechnungsmöglichkeit offenhalten will, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Denn eine selbständige Geltendmachung allfälliger Gegenansprüche wäre in erheblichem Masse erschwert. S. hat seinen Wohnsitz bekanntlich im Ausland. Das Führen eines Forderungsprozesses gegen eine Person im Ausland aber ist stets mit erhöhten Prozessrisiken belastet (Gerichtsstandsfrage; Fragen des anwendbaren Rechts; Kostenrisiken usw.) und auch die Urteilsvollstreckung und damit die Einbringlichkeit einer allenfalls gerichtlich zugesprochenen Forderung ist mit zusätzlichen Schwierigkeiten verbunden. Diese Umstände aber sind als "ernsthafte Hindernisse oder Schwierigkeiten" zu qualifizieren, welche ein Aussetzen der Kollokationsverfügung rechtfertigen. Zumindest kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdegegnerin das ihr zustehende Ermessen überschritten hätte. Auch wenn somit die Beschwerdeführer weiterhin im Ungewissen bleiben, ob und allenfalls in welchem Umfange ihnen die verarrestierten Vermögenswerte von S. als Sicherheit dienen, so ist dies nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. Einen Beschwerdegrund hat die Liquidatorin durch ihr Vorgehen jedenfalls nicht gesetzt.