OG 1993 41

1. • Veruntreuung nach Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB begeht, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet. Als anvertraut im Sinne dieser Bestimmung gilt, was der Täter nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse eines andern empfängt, mit der Verpflichtung, es in einem bestimmten Sinn zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern, und zwar gemäss den Weisungen, die ausdrücklich oder stillschweigend sein können (vgl. BGE 106 IV 259). Unter diesen Begriff der Verpflichtung zur Verwendung des Gutes in einem bestimmten Sinn fällt auch die Verpflichtung, das Gut zu einem bestimmten Zeitpunkt dem Treugeber zurückzugeben. Täterhandlung in Art. 140 Ziff. I Abs. 2 StGB ist das unrechtmässige Verwenden im eigenen oder eines Dritten Nutzen anstelle fristgerechter Erstattung an den Berechtigten; der Täter kann das Gut ausgeben, aber auch beiseite schaffen und den Empfang leugnen (Trechsel, Kurzkomm., N 15 zu Art. 140 StGB; vgl. BGE 98 IV 34). Ob die konkrete Verwendung des Gutes unrechtmässig ist oder nicht, hängt von der im Sinne des Anvertrautwerdens gegebenen Verpflichtung des Täters ab, es in einem bestimmten Sinn zu verwenden. Die Frage der Unrechtmässigkeit der Verwendung entscheidet sich folglich nach den Weisungen des Anvertrauenden (Treugebers), die - wie gesagt - ausdrücklich oder stillschweigend sein können, und nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen. Soweit die Verwendung im Bereich des vom Treugeber und vom Gesetz gesteckten Rahmens liegt bzw. von den Weisungen des Treugebers gedeckt ist, ist sie rechtmässig; geht sie aber darüber hinaus, ist sie unrechtmässig, und es ist bei erfüllten übrigen Voraussetzungen der Talbestand der Veruntreuung gegeben. Mit andern Worten liegt eine unrechtmässige Verwendung vor, wenn sie ausserhalb des Rahmens der vom Treugeber bestimmten Geschäftsführung liegt; liegt die Verwendung aber innerhalb der gewöhnlichen vom Treugeber bestimmten Geschäfte, ist zum vornherein keine Veruntreuung gegeben (vgl. BGE 111 IV 22 f., wo unterschieden wird zwischen Geldverwendungen "aus pflichtwidriger, ungetreuer Abwicklung von gewöhnlichen [...]-Geschäften, die auch in einer pflichtgemässen Form [...] hätten durchgeführt werden können", und Geldverwendungen, die "im Rahmen pflichtgemässer Geschäftsführung nicht denkbar" sind); bei erfüllten Voraussetzungen kann jedoch ungetreue Geschäftsführung gegeben sein (vgl. unten). Damit ist für die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Verwendung auf das dem Anvertrautsein zugrunde liegende Rechtsverhältnis abzustellen, beispielsweise auf einen Treuhandvertrag oder ein Verwaltungsratsmandat.

Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB setzt ferner die Absicht unrechtmässiger Bereicherung voraus (BGE 105 IV 30, 34), wobei eine vorübergehende Bereicherung genügt (vgl. z. B. BGE 77 IV 13). An der strafwürdigen Absicht fehlt es, wenn der Täter den Willen und die Möglichkeit hatte, seine Treuepflicht zeitgerecht zu erfüllen, d. h. wenn er ersatzfähig und ersatzwillig ist (vgl. BGE 91 IV 132 ff. mit Hinweisen). Ob der Verwalter jederzeit ersatzfähig und -willig sein muss, hängt von seinen Pflichten ab, welche sich aus der dem Treueverhältnis zugrunde liegenden Vereinbarung oder dem Gesetz ergeben (vgl. BGE 91 IV 133 und Trechsel, a.a.O., N 17 zu Art. 140 StGB).

2. Ungetreue Geschäftsführung nach Art. 159 Abs. l StGB begeht, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll. Die Bestimmung schützt den Geschäftsherrn vor vorsätzlicher Schädigung durch einen Geschäftsführer, dem er Vermögen anvertraut hat. Geschäftsführer ist, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat; als Geschäftsführer werden beispielsweise die Organe von Handelsgesellschaften angesehen. Der Inhalt der Fürsorgepflicht des Geschäftsfuhrers ergibt sich aus dem jeweiligen Grundverhältnis; für Gesellschaftsorgane ist er durch Gesetz, bei privat bestellten Geschäftsführern vertraglich festgelegt. Ungetreue Geschäftsführung setzt voraus, dass die Fürsorgepflicht verletzt wurde. Das Delikt ist vollendet mit der Verursachung eines Vermögensschadens; typisch ist die Schädigung durch Nichtmehrung. Der Vorsatz muss sich auf Tatmittel, Erfolg und Kausalzusammenhang richten, wobei Eventualvorsatz genügt (Trechsel, a. a. O., N I ff. zu Art. 159 StGB mit Hinweisen).

3. • Aus dem Gesagten ergibt sich für den Fall. dass der Täter als Geschäftsführer im Sinn von Art. 159 Abs. l StGB zu qualifizieren ist, eine deutliche Abgrenzung der Veruntreuung gegenüber der ungetreuen Geschäftsführung, weil die bei der Veruntreuung vorausgesetzte unrechtmässige Verwendung des Gutes zum vornherein nur dann gegeben ist, wenn die Verwendung über den Bereich des vom Treugeber gesteckten Rahmens hinausgeht, womit sie auch ausserhalb des Rahmens der vom Treugeber bestimmten Geschäftsführung liegt. Liegt die Verwendung aber innerhalb der gewöhnlichen vom Treugeber bestimmten Geschäfte, ist nach dem Gesagten zum vornherein keine Veruntreuung gegeben, sondern es liegt eben Geschäftsführung vor, welche gegebenenfalls ungetreu sein kann, womit der Tatbestand des Art. 159 StGB erfüllt ist. Es stellt sich damit in solchen Fällen jeweils die Vorfrage, ob die Verwendung des Gutes innerhalb oder ausserhalb der gewöhnlichen, vom Gesetz und vom Treugeber bestimmten Geschäfte liegt oder nicht; je nachdem ist bei gegebenen übrigen Voraussetzungen der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung (Verwendung innerhalb der gewöhnlichen Geschäfte) oder jener der Veruntreuung (Verwendung ausserhalb der gewöhnlichen Geschäfte) erfüllt. Die Beantwortung dieser Frage setzt voraus, dass der Rahmen der gewöhnlichen Geschäfte bekannt ist; dieser ergibt sich aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis (Treuhandvertrag, Verwaltungsratsmandat).

Bei der dargestellten Abgrenzung der beiden Talbestände gegeneinander ist deren gleichzeitige Erfüllung in aller Regel ausgeschlossen. Soweit der Täter jedoch gleichzeitig den Tatbestand der Veruntreuung und jenen der ungetreuen Geschäftsführung erfüllen sollte, wäre entsprechend der Lehre unechte Konkurrenz anzunehmen (Stratenwerth Günter, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil 1, 3. Aufl., Bern 1983, § 14 N 22). Nach der herrschenden Lehre ginge in diesen Fällen Art. 140 StGB vor (Rehberg Jörg, Strafrecht III, 4. Aufl., Zürich 1987, S. 111; anders Stratenwerth. a.a.O., § 14 N 22; vgl. dazu auch Schubarth Martin, Komm. zum schweizerischen Strafrecht, Bes. Teil, 2. Bd., N 51 zu Art. 159 StGB, welcher jedoch von einer andern Auslegung der Gewinnsucht in Art. 159 Abs. 2 StGB ausgeht).