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OG 1993 18 ΓÇó Costs in appeal against non-contentious response order
OG 1993 18Übriges Gericht22.09.1993Dismissed
In a second-instance inheritance dispute, the defendant had raised prescription/forfeiture objections in a non-contentious response. The Obergericht held that, after the objection failed, the proceedings remained pending and the defendant had to address the claim on the merits. It therefore dismissed the appeal against the Amtsgericht’s order. As to costs, the court refused to decide party and counsel costs at appellate level, reserving them for the later merits judgment by the Amtsgericht, but definitively charged the appellate court costs to the defendant and indicated that the fee must be calculated by reference to the full amount in dispute.
§§ 113 f., 114 Abs. 3, 126 ZPO; § 7 lit. h KoV: Wird die Einrede der Verjährung oder Verwirkung im nichteinlässlichen Verfahren vorgebracht und bleibt sie erfolglos, so bleibt der Prozess hängig; es ist daher grundsätzlich unzulässig, im Rechtsmittelverfahren die für verfahrensabschliessende Entscheide geltenden ordentlichen Ansätze anzuwenden, da andernfalls eine doppelte Kostenbelastung entstünde. Die Partei- und Anwaltskosten des Rechtsmittelverfahrens können bis zum Sachurteil dem erstinstanzlichen Gericht zur Kostenverlegung vorbehalten werden, sofern die Kostenfrage vom materiellen Ausgang abhängt. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens sind jedoch definitiv zu verlegen; ihre Bemessung richtet sich grundsätzlich nach dem Streitwert der Klage, wenn die Einrede bereits das gesamte Streitverhältnis betrifft.
In einem erbrechtlichen Prozess reichte die Beklagte eine nichteinlässliche Antwort ein. Nachdem das Verfahren gemäss § 126 durchgeführt worden war, entschied das Amtsgericht, die Beklagte habe sich auf die Klage einzulassen. Die dagegen von der Beklagten eingereichte Appellation wurde vom Obergericht abgewiesen. Im Kostenpunkt äusserte sich das Obergericht wie folgt:
Die Beklagte hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die zerstörliche Einrede der Verjährung bzw. Verwirkung im nichteinlässlichen Verfahren vorzutragen (§§ 113f. ZPO). Wäre sie mit ihrem Antrag durchgedrungen, wäre die Klage abgewiesen und die Klägerin in die nach der Kostenverordnung berechneten Gebühren und Entschädigungen verfällt worden (§ 126 ZPO). Beim vorliegenden Verfahrensausgang jedoch bleibt der Prozess hängig, und die Beklagte wird sich mit den klägerischen Begehren auseinanderzusetzen haben. Es leuchtet daher ein, dass nicht die ordentlichen Ansätze, die für verfahrensabschliessende Entscheide oder Urteile gelten, in der vorliegenden Appellation auwendbar sind (vgl. auch § 7 lit. h KoV). Andernfalls würden die Gebühren schliesslich doppelt gesprochen, was eben nicht im Sinn der Kostenverordnung ist. Im übrigen hätte die Einrede der Verjährung bzw. Verwirkung auch in einlässlicher Antwort erhoben werden können (§ 114 Abs. 3 ZPO). Daher ist es gerechtfertigt, über die Partei- und Anwaltskosten dieses Verfahrens nicht zu befinden, sondern darüber das Amtsgericht im zu fällenden Sachurteil entscheiden zu lassen. Sollte die Klägerin obsiegen, wird für sie eine Erhöhung der ordentlichen Entschädigung zu prüfen sein. Für den Fa1l der Abweisung der Klage ist eine Reduktion der von der Klägerin an die Beklagte zu leistenden Prozessentschädigung in Betracht zu ziehen.
Dagegen sind die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens definitiv zulasten der Beklagten festzusetzen (vgl. Urteil der I. Kammer des Obergerichts vom 13. Oktober 1987 i.S. I. AG/H. AG). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist zu berücksichtigen, dass bei Gutheissung der Einrede der Verjährung bzw. Verwirkung der Prozess durch Klageabweisung beendet worden wäre. Ging es aber bereits im nichteinlässlichen Verfahren um das Ganze, ist grundsätzlich vom Streitwert auszugehen, wie er sich aus den Klagebegehren ergibt.