OG 1993 12

Im Zusammenhang mit der Beurkundung einer Bürgschaft hat ein Notar um Auslegung von § 19 Abs. 2 BeurkG ersucht. Dazu wurde festgehalten:

1. • Am 8. März 1993 beurkundete Notar X. eine Solidarbürgschaftserklärung über Fr.... von Y. Als Gläubigerin ist die Bank Z. genannt. Das für die Bank bestimmte Original der Urkunde wurde Y. ausgehändigt und gelangte in der Folge nicht zur Gläubigerin. Mit Brief vom 3. August 1993 verbot Y. Notar X., eine Ausfertigung oder eine Kopie der Urkunde an die Bank auszuhändigen, und wies Notar X. auf das Notariatsgeheimnis hin. Mit Schreiben vom 1. September 1993 verlangte die Bank von Notar X. eine Kopie der Urkunde.

In der Anfrage stellte sich Notar X. auf den Standpunkt, die Bank sei Partei im Sinne von § 1 lit. d BeurkG, so dass ihr ohne Verletzung des Notariatsgeheimnisses eine Kopie der Urkunde übergeben werden könne. Notar X. fragt an, ob seine Auffassung zutreffe.

2. • Von der Urkundspartei erstellte öffentliche Urkunden sowie Abschriften, Auszüge und andere Wiedergaben von öffentlichen Urkunden dürfen nur Berechtigten herausgegeben werden, sonst liegt eine Verletzung der Pflicht zur Verschwiegenheit vor (§ 19 Abs. I und 2 BeurkG). Herr des geschützten Geheimnisses ist jede an einer Beurkundung als Partei oder Urkundspartei beteiligte Person (Sidler Kurt, Kurzkomm. zum luzernischen Beurkundungsgesetz, Luzern 1975, S. 69 § 19 N 3). Partei im Sinne des BeurkG ist, wer eine ihn berührende öffentliche Beurkundung vornehmen lässt (§ I lit. d BeurkG), und Urkundspartei ist, wer als Partei an der öffentlichen Beurkundung teilnimmt oder der Stellvertreter einer Partei (§ I lit. e BeurkG).
3. • Die Bank liess keine sie berührende öffentliche Beurkundung vornehmen (das war im Sinne des BeurkG Y.) und nahm an einer öffentlichen Beurkundung offenbar auch nicht teil. Bei der Bürgschaft (Art. 492 ff. OR) handelt es sich um einen einseitigen Vertrag. Die besondere Form (vorliegend öffentliche Beurkundung [Art. 493 Abs. 2 OR]) ist einseitig, weil ihr nur die Bürgschaftserklärung unterworfen ist (Art. 493 Abs. 1 OR), denn nur der Bürge verpflichtet sich. Die Gläubigerin (in unserem Fall die Bank) kann ihre Willenserklärung auf irgendeine Art abgeben (sofern sie nicht selbst eine - für die Bürgschaft nicht wesentliche - Verpflichtung auf sich nimmt, für welche die Parteien die Schriftform vorgesehen haben [Art. 16 OR]). Sie braucht daher beim Beurkundungsvorgang nicht anwesend zu sein (Scyboz Georges, Garantievertrag und Bürgschaft, in: Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/2, Basel 1979, S. 356f. und 399f.).

Die Bank ist also weder Partei noch Urkundspartei im Sinne des BeurkG. Daran ändert nichts, dass im Entwurf des Regierungsrats als Partei gelten sollte, wer eine ihn berührende Tatsache öffentlich beurkunden lässt oder durch das zu beurkundende Rechtsgeschäft bcrechtigt oder verpflichtet werden soll (§ I lit. d VE), und als Urkundspartei die Partei oder ihr Stellvertreter bezeichnet wurde (§ 1 lit. e VE). Der Begriff der Urkundspartei wurde von der grossrätlichen Kommission dahingehend geändert, dass Urkundsperson die an der öffentlichen Beurkundung teilnehmende Partei oder ihr Stellvertreter sei (Sitzung vom 7.2.1973). Der Begriff Partei wurde in der zweiten Lesung in die heutige Version gefasst (Verhandlungen des Grossen Rates des Kantons Luzern 1973 S. 435). Die Beweggründe zu dieser Änderung sind nicht ersichtlich. Es ist jedoch zu vermuten, es sei als zu weitgehend empfunden worden, dass schon Partei sei, wer durch das zu beurkundende Rechtsgeschäft berechtigt oder verpflichtet werden soll.

Ist die Bank aber weder Partei noch Urkundspartei, darf ihr keine Kopie der Urkunde "Solidarbürgschaftsverpflichtung" übergeben werden, sonst verletzt Notar X. seine Pflicht zur Verschwiegenheit.

4. • Selbst wenn der Bank ohne Verletzung des Notariatsgeheimnisses eine Kopie der Urkunde überlassen werden dürfte, würde das im Ergebnis nichts ändern, weil die Übergabe an die Bank gegen den ausdrücklichen Willen von Y. erfolgen würde und daher nicht zum Vertragsabschluss führen könnte.

Die Erklärung der bürgenden Partei muss nämlich, da empfangsbedürftig, mit deren Willen an die Gläubigerin gelangen (Scyboz, a. a. O., S. 400). Bis heute ist die Erklärung von Y. nach eigener Darstellung nicht der Bank übergeben worden, auch wenn das Papier "Solidarbürgschaftsverpflichtung" die Bestimmung enthält, das Original sei für jene bestimmt. Heute ist Y. nicht mehr willens, der Bank die Bürgschaftserklärung auszuhändigen. Die Bank ist folglich nicht Vertragspartei des Bürgschaftsvertrags geworden (und kann es auch nicht mehr werden).