OG 1992 16

Die Kläger kauften von den Beklagten mit Vertrag vom 19. August 1986 das Grundstück Nr. 192 und die damit verbundene Anmerkungsparzelle Nr. 193 in Z. Im Kaufvertrag sicherten die Verkäufer zu, bei einer Überbauung des Grundstücks Nr. 192 könnten die Käufer gemäss Zonenplanvorschriften eine reine Bruttogeschossfläche von 334,9 m2 beanspruchen. Am 20. August reichte X. namens der Kläger beim Gemeinderat Z. ein Baugesuch für die Erstellung eines Zweifamilienhauses auf dem Grundstück Nr. 192 ein. Mit Schreiben vom 8. Oktober 1987 teilte der Gemeinderat ihm mit, er sei nicht bereit, das betreffende Gesuch zu bewilligen. Zur Frage der Ausnützung äusserte er sich folgendermassen: "Die zulässige Ausnützung auf dem Grundstück Nr. 192 wird mit dem vorliegenden Zweifamilienhaus-Projekt massiv überschritten. . . . Sie berufen sich bei der Planung des Bauprojektes, basierend auf einer Brutto-Geschossfläche von 334,9 m2, auf eine Bestätigung des Gemeindeammannamtes Z. vom 13. Mai 1986. Eine Umlegung der Ausnützung vom Grundstück Nr. 193 auf das Grundstück Nr. 192 wurde vom Gemeinderat aber immer nur unter der Voraussetzung befürwortet, dass auf der Parzelle Nr. 192 ein Hotelbau entsteht. Aufgrund des Ausnahme-Artikels 28 im Bau- und Zonenreglement der Gemeinde Z. hat der Gemeinderat die Möglichkeit, für Hotels eine solche Ausnützungsumlegung, bzw. Ausnahmebewilligung, zu erteilen. Eine Ausnützungsumlegung (von der zweigeschossigen Wohnzone A in eine dreigeschossige Wohnzone) kann für Wohnbauten nicht bewilligt werden." Am 21. Juni 1988 machte X. eine neue Eingabe. Wiederum sandte der Gemeinderat die Unterlagen zurück und hielt am 5. August 1988 in einem Begleitbrief fest, das betreffende Projekt überschreite die zulässige Ausnützungsziffer erheblich, weshalb das Baugesuch in dieser Form nicht weiterbehandelt werden könne. In einem Schreiben vom 13. August 1988 machten die Käufer die Verkäufer auf ihre Garantiepflicht für den Fall aufmerksam, dass eine Ausnützungsumlegung von Grundstück Nr. 193 auf das Grundstück Nr. 192 definitiv verweigert werden sollte. Am 9. November 1988 wies der Gemeinderat das betreffende Baugesuch in einem beschwerdefähigen Entscheid ab. Eine dagegen gerichtete Beschwerde der Käufer wurde vom Regierungsrat des Kantons Luzern am 13. März 1990 abgewiesen. Die Käufer belangten die Verkäufe auf Bezahlung von Fr. 257 201.25 nebst Zins als Kaufpreisrückerstattung infolge Minderung und Schadenersatz. Das Amtsgericht wie auch das Obergericht wiesen die Klage ab. Zur Frage der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge äusserte sich das obergerichtliche Urteil wie folgt:

3. • Im Entscheid 107 II 175 hielt das Bundesgericht in Zusammenfassung der Lehre und Praxis zu Art. 201 Abs. 3 bzw. 370 Abs. 3 OR ohne besonderen Bezug auf den dort zu beurteilenden Fall, also in einem obiter dictum, fest: "Entdeckt ist ein Mangel mit dessen zweifelsfreier Feststellung." Im übrigen zeigen Lehre und spärliche Rechtsprechung zu diesem Punkt, dass nur anhand des konkreten Falles entscheidbar ist, wann die "zweifelsfreie Erkenntnis eines Mangels" oder nach Gauch (Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Aufl., RZ 786) die "Gewissheit über das Vorliegen eines Mangels" anzunehmen ist. Allgemein gültige Kriterien, wann ein Mangel als zweifelsfrei erkennbar gilt, gibt es in diesem Sinne nicht.

Im vorliegenden Falle ist demnach zu entscheiden, wann die Kläger im Sinne der zitierten Lehre und Rechtsprechung "zweifelsfrei" erkennen konnten und mussten, dass die von den Beklagten zugesicherte Ausnützung des Kaufgrundstückes aus rechtlichen Gründen nicht realisierbar und damit ein Sachmangel in Form des Fehlens einer zugesicherten rechtlichen Eigenschaft gegeben war.

4. • Beide Parteien gehen davon aus, dieser Mangel sei zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses nicht erkennbar gewesen, es handle sich somit um einen geheimen Mangel. Bei der gegebenen Aktenlage ist es unter dem Regime der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime nicht Sache des Richters, diesbezüglich in eine andere Richtung zu forschen. Wie bereits ausgeführt, sind geheime Mängel sofort nach der Entdeckung zu rügen. Das Amtsgericht kam zum Schluss, mit Erhalt des Schreibens des Gemeinderates Z. vom 8. Oktober 1987 hätten die Kläger von dem im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Mangel unzweifelhaft Kenntnis gehabt. Es ist nicht aktenkundig, wann dieses Schreiben bei den Klägern einging. Fest steht aber, dass es von X., welcher die Kläger damals vertrat und welcher als dipl. Architekt ETH/SIA die Baugesuchsunterlagen erstellt hatte, am 22. Oktober 1987 beantwortet wurde. An diesem Datum haben die Kläger somit das gemeinderätliche Schreiben allerspätestens zur Kenntnis genommen.
5. • Vorab ist festzuhalten, dass das Schreiben des Gemeinderates Z. vom 8. Oktober 1987 von der im Kanton Luzern zuständigen Baubewilligungsbehörde ergangen ist. Zu beachten ist ferner, dass den damals durch zwei dipl. Architekten ETH/SIA vertretenen Klägern zusammen mit diesem Schreiben die gesamten Baugesuchsunterlagen wegen massiver Ausnützungsüberschreitung und gestalterischer Mängel zurückgesandt worden waren. Erwartet wurde ein neues, offenbar in Aussicht gestelltes Projekt, entsprechend den Vorstellungen der Baubewilligungsbehörde.
6. • Die Kläger kritisieren, die Vorinstanz habe den Sachverhalt nur rudimentär ermittelt und bei der Beurteilung insbesondere nicht berücksichtigt, dass das Schreiben vom 8. Oktober 1987 einerseits relativ detaillierte Ausführungen zur baurechtlichen Situation enthalte, anderseits aber keine Stellung nehme zu den Fragen, wie die frühere Bestätigung des Gemeindeammannamtes zu werten sei, insbesondere inwieweit die Klägerschaft in ihrem berechtigten Vertrauen auf diese Bestätigung Schutz geniesse und warum eine früher zugestandene Ausnützung nicht mehr möglich sein sollte. Diese beiden Aspekte würden den Stellenwert des erwähnten Schreibens relativieren. Freiheit von Zweifeln habe vor Klärung dieser Punkte nicht bestanden, sondern die Klägerschaft habe in guten Treuen davon ausgehen dürfen, "der Gemeinderat Z. habe mit diesem Schreiben eine rein defensive Strategie verfolgt, um zu verhindern, dass irgendetwas präjudiziert werde".

Tatsache ist, dass der Gemeinderat Z. in seinem Schreiben vom 8. Oktober 1987 sehr wohl Stellung zur Frage der früheren Bestätigung des Gemeindeammannamtes Z. nahm. So führte er sinngemäss klar und deutlich aus, seitens des Gemeinderates sei eine Ausnützungsumlegung immer nur unter der Voraussetzung eines Hotelbaues befürwortet worden. Für Fälle von Hotelbauten könne aufgrund des Ausnahmeartikels 28 des Bau- und Zonenreglementes eine Ausnahmebewilligung erteilt werden. Eine Ausnützungsumlegung für Wohnbauten dürfe dagegen nicht bewilligt werden. Inwiefern diese Ausführungen für dipl. Architekten ETH/SIA noch Zweifel offenlassen sollten, ist nicht einzusehen. Der Gemeinderat brachte in diesem Schreiben vielmehr eindeutig und mit ausdrücklichem Hinweis auf die Bestätigung des Gemeindeammannamtes vom 13. Mai 1986 zum Ausdruck, dass aus rechtlichen Gründen (BZR) eine Ausnahmebewilligung für die Ausnützungsverlagerung nur für Hotelbauten möglich sei, keinesfalls aber für Wohnbauten, wie sie die Kläger planten. Damit steht fest, dass die zuständige Behörde anhand eines konkreten Bauprojektes mit klarer juristischer Begründung festhielt, auf dem Kaufgrundstück sei eine Ausnützung von 334,9 m2 Bruttogeschossfläche für Wohnbauten rechtlich unzulässig. Objektiv, und das muss vorliegend die massgebliche Betrachtungsweise sein, können mit dieser formellen Ablehnung einer Ausnützung von 334,9 m2 Bruttogeschossfläche auf Grundstück Nr. 192 für die durch dipl. Architekten ETH/SIA vertretenen Kläger keine Zweifel mehr darüber bestanden haben, dass das von den Beklagten gekaufte Grundstück mit einem rechtlichen Mangel behaftet war.

7. • Die Kläger werfen dem Amtsgericht vor, zu verkennen, dass über einen Mangel, welcher in einer rechtlichen Eigenschaft begründet liege, erst mit dem Entscheid über diese Rechtsfrage Zweifelsfreiheit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestehe. Ganz besonders gelte dies bezüglich Entscheiden, bei welchen die Behörde, wie vorliegend (Vetrauensschutz), selbständige Wertungen und Interessenabwägungen zu treffen habe. Vorab ist nicht klar, was die Kläger meinen, wenn sie kritisierend geltend machen, Zweifelsfreiheit bestehe erst mit dem Entscheid über die Rechtsfrage, die zu einem Sachmangel führen könne. Sie übersehen offenbar willentlich, dass die zuständige Baubewilligungsbehörde mit ihrem Schreiben vom 8. Oktober 1987 effektiv entschieden hat, eine Ausnützung von 334,9 m2 für das Grundstück Nr. 192 für Wohnbauten sei unzulässig; die Baugesuchsakten wurden zurückgesandt, das entsprechende Baubewilligungsgesuch war für den Gemeinderat damit erledigt. Dasselbe gilt auch für die Kläger, haben sie doch auf eine formelle Bestätigung in einem beschwerdefähigen Entscheid verzichtet und später ein neues Baubewilligungsverfahren mit einem anderen Projekt eröffnet. Mit dem Baugesuch vom 20. August 1987 war indes, wie von den Klägern verlangt, die interessierende Rechtsfrage der zulässigen Ausnützung gestellt und von der zuständigen Behörde entschieden worden, womit auch der Moment für die sofortige Mängelrüge gekommen war. Im übrigen widersprechen sich die Kläger insofern selber, als sie letztlich ihre Mängelrüge vom 13. August 1988 zu einem Zeitpunkt erhoben, als sich, mangels Entscheid des Gemeinderates über das neue Baugesuch vom 21. Juni 1988, gegenüber der rechtlichen Situation vom 8. August 1987 (so wie sie die Kläger beurteilten) überhaupt noch nichts geändert hatte. Die Kläger haben damit selber bewiesen, dass sie eben bereits mit Kenntnisnahme des Schreibens vom 8. August 1987 problemlos in der Lage gewesen wären, aufgrund dieser Erkenntnis die Verkäufer auf ihre Garantiepflicht anzusprechen und damit den Mangel zu rügen.
8. • Im übrigen behaupten die Kläger zu Recht nicht, die zweifelsfreie Kenntnis eines rechtlichen Mangels und damit der Zeitpunkt für die Mängelrüge sei erst nach einem höchstinstanzlichen Entscheid anzunehmen (sie haben ihre Mängelrüge vom 13. August 1988 denn auch zu einem bedeutend früheren Zeitpunkt erhoben). Die vordergründige Konsequenz einer solchen Annahme wäre, dass rechtliche Mängel nicht nur erst zu diesem ausserordentlich späten Zeitpunkt gerügt werden müssten, sondern auch erst dannzumal beim Verkäufer mit Aussicht auf Erfolg der Gewährleistungsansprüche gerügt werden könnten. Gerade im finanzintensiven Grundstückverkehr entspricht es der Grundkonzeption des schweizerischen Sachgewährleistungsrechtes (kurzfristige Durchsetzung der Rechtsbehelfe, vgl. Giger, Berner Komm., N 70 zu Art. 205 OR) und liegt es im besonderen Interesse aller Beteiligten, dass auch ein rechtlicher Mangel sofort dann zu rügen ist, wenn er das erste Mal als solcher in Erscheinung tritt. So sollen die Parteien insbesondere möglichst früh Gelegenheit haben, als Käufer Wandelung zu verlangen, bzw. als Verkäufer Wandelung anzubieten. Diesem Grundgedanken entspricht auch die kurze Verjährungsfrist des Art. 210 OR. Mit Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung nicht vereinbar wäre es also, einen unverhältnismässigen oder sogar sinn- und zwecklosen, allenfalls der besseren Erkenntnis widersprechenden Instanzenzug als Voraussetzung für die Mängelrüge zu verlangen oder zuzulassen. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass mit dem Schreiben des Gemeinderates Z. vom 8. Oktober 1987 der rechtliche Mangel deutlich genug erkennbar war, um von den Klägern sofort im Sinne von Art. 201 Abs. 3 OR gerügt zu werden.
9. • Selbst wenn man aber annehmen wollte, die Rechtslage bezüglich Ausnützung von Grundstück Nr. 192 sei den dipl. Architekten ETH/SIA unter den Klägern nach Kenntnisnahme des Schreibens vom 8. Oktober 1987 noch nicht klar genug gewesen, hätten sie die Pflicht gehabt, ihren allfälligen Zweifeln auf den Grund zu gehen (ZBJV 83 1947 S. 85ff.). Es kann hier offenbleiben, was unter diesem Titel von den Klägern hätte erwartet werden müssen, nachdem von einem solchen Bemühen überhaupt keine Rede sein kann. Vielmehr betrieben die Kläger eine Art Vogelstrausspolitik und versprachen sich offenbar davon, doch noch irgendwie zur gewünschten Ausnützung zu kommen. Diese Politik ist allenfalls zur Mangelbehebung oder -verminderung geeignet, nicht aber zur "zweifelsfreien" Mangelerkennung. Unter den gegebenen Umständen ist jedenfalls festzuhalten, dass in einem solchen Fall von Passivität die Käufer das Risiko zu tragen haben, dass ihre schliessliche Mängelrüge - wie vorliegend - als objektiv verspätet erachtet wird.

(Das Bundesgericht hat die Berufung der Kläger am 2. Dezember 1992 abgewiesen.)