Die Gemeinde S. verlangte gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG vom Amtsgerichtspräsidenten die Eröffnung des Konkurses über die F. AG. Die Klägerin machte geltend, es seien seit 1985 Steuerforderungen von rund Fr. 60 000.- ausstehend; das Unternehmen betreibe seit 1983 keine Geschäfte mehr und habe seine Zahlungen längst eingestellt. Der Amtsgerichtspräsident bejahte die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung und hiess das Gesuch gut. Gegen die Konkurseröffnung rekurrierte die F. AG an das Obergericht und machte geltend, Art. 43 SchKG verbiete zwingend eine Konkurseröffnung.
Art. 43 SchKG schreibt vor, dass die Betreibung für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder an Beamte auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung erfolgt. Betreibungshandlungen, die gegen Art. 43 SchKG verstossen, sind nichtig (Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl., N 6 zu Art. 43 und N 11 zu Art. 38). Dies gilt namentlich auch für die Konkursandrohung, wenn ein der Konkursbetreibung unterworfener Schuldner für öffentlichrechtliche Geldforderungen auf Konkurs statt auf Pfändung betrieben wird (BGE 94 III 68). Nach dem Wortlaut der Bestimmung und dem systematischen Aufbau des Gesetzes ist jedoch eine Konkurseröffnung nur dann ausgeschlossen, wenn die öffentlichrechtliche Forderung Gegenstand einer ordentlichen Betreibung ist. Der Gläubiger muss zur Durchsetzung der Forderung die ordentlichen Betreibungshandlungen eingeleitet haben. Der Sinn von Art. 43 SchKG ist ein doppelter: Der Schuldner soll einerseits nicht wegen jeder (vielleicht geringfügigen) Verpflichtung gegenüber dem Fiskus mit einer Konkurseröffnung rechnen müssen. Der Bundesgesetzgeber hat wohl aus wirtschaftlichen Überlegungen Einzelunternehmer und Gesellschaften hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Forderungen privilegiert. Auf der anderen Seite erleichtert Art. 43 SchKG die Vollstreckung von Steuern und Abgaben, indem der öffentliche Gläubiger nicht mit privaten Gläubigern konkurrieren muss (vgl. Blumenstein, Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, S. 210). Im Gegensatz dazu handelt es sich bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung um ein ausserordentliches Vollstreckungsinstrument. Art. 190-193 SchKG setzen einen ganz bestimmten, gesetzlich umschriebenen Sachverhalt voraus. Der materielle Konkursgrund besteht regelmässig in einer besonderen Vermögenslage oder Handlungsweise des Schuldners, welche die Möglichkeit vollständiger Befriedigung der Gläubiger als zweifelhaft oder als gefährdet erscheinen lässt (Amonn Kurt, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., S. 303 f.). Diese besondere Situation lässt selbst die Konkurseröffnung über Schuldner zu, die im Rahmen einer ordentlichen Betreibung nicht konkursfähig wären (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). E contrario muss auch die objektive Beschränkung der Vollstreckung gemäss Art. 43 SchKG zurückstehen. Mangels anderslautender gesetzlicher Vorschrift kann ein Gläubiger, der sich über eine öffentlich-rechtliche Forderung ausweist, gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG eine sofortige Konkurseröffnung verlangen (Jaeger, a. a. O., 3. Aufl., N i zu Art. 190; Blumenstein, a. a. O., S. 211). Jede andere Betrachtungsweise würde dem Sinn der ausserordentlichen Konkurseröffnung widersprechen. Es geht - wie im vorliegenden Fall - gerade darum, Gesellschaften mit bloss noch formalem Dasein, die über keinen geschäftlichen Wirkungskreis mehr verfügen und namentlich ihre Zahlungen eingestellt haben, mit Hilfe der Vollstreckungsorgane zu liquidieren.