OG 1991 15

Das vorliegende Verfahren richtete sich erstinstanzlich nach § 361 ZPO. Diese Norm legt fest, dass bei der Gegenpartei - soweit es die Verhältnisse nicht ausschliessen - eine Stellungnahme zum Gesuch eingeholt wird. Das Verfahren ist daher grundsätzlich kontradiktorisch. Daran ändert nichts, dass die Bestimmung des Hinterlegungsortes gemäss Art. 92 OR eher ein Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit denn ein klassisches Zweiparteienverfahren mit Anspruchsprüfung darstellt. Entgegen der Auffassung der Klägerin war der Amtsgerichtspräsident nicht verpflichtet, die Vernehmlassung des Beklagten zur Replik zuzustellen. Das Verfahren ist summarischer Natur, das sich grundsätzlich in einer einfachen Anhörung der Parteien erschöpft. In diesem Sinne ist es dem Rechtsöffnungsverfahren verwandt, das ein Replikrecht ebenfalls nicht kennt (Max. XII Nr. 97). Freilich ist es unter Umständen geboten, den Gesuchsteller noch einmal zu begrüssen, wenn die Verhältnisse unübersichtlich sind und ein klärendes Wort der Entscheidfindung dienlich ist. Dies hängt davon ab, welche Anforderungen an die Beweisführung gestellt werden. Der Klägerin ist nun beizupflichten, dass eine direkte Übernahme der Regeln des Befehlsverfahrens nicht zulässig ist. Max. XI Nr. 418 spricht zwar mit Bezug auf § 361 ZPO von einer echten Lücke und fordert die analoge Anwendung der Regeln des IV. Titels. Dies erlaubt aber keineswegs, vom Gesuchsteller den strengen Beweis seines Anspruchs, vom Gesuchsgegner bloss die Glaubhaftmachung seiner Einwendungen zu verlangen. Der Amtsgerichtspräsident hat übersehen, dass es sich beim Befehlsverfahren um ein Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren handelt, dessen Zweck in der Regel die sofortige Durchsetzung materiellrechtlicher Ansprüche ist. Im Gegensatz dazu regeln die §§ 4 und 361 ZPO Zuständigkeit und Verfahren für den Erlass von Anordnungen und Massnahmen. Es sind dies richterliche Entscheidungen, die gerade keine abschliessende Regelung der Rechtsansprüche der Parteien enthalten, sondern die (noch nicht definitive) Auseinandersetzung über Rechtsverhältnisse gestalten. Unter diesem Gesichtspunkt verweist Max. XI Nr. 418 in der Verfahrensfrage zu Recht auf die Besonderheiten des jeweiligen bundesrechtlichen Instituts.