Im Rahmen einer Kündigungsanfechtung vor der Schlichtungsbehörde stellt sich die Frage, wie die anfechtbare Kündigung von anderen mangelhaften Kündigungen zu unterscheiden ist.
Aus den Erwägungen:
Nach dem heutigen System des Gesetzes sind drei Kategorien von mangelhaften Kündigungen zu unterscheiden. Fehlen einer Kündigung bestimmte, vom Gesetz zwingend vorgeschriebene Bedingungen formeller Natur, so ist diese nichtig. Art. 266 o OR sieht ausdrücklich die Nichtigkeitsfolge für eine Kündigung vor, die nicht den Regeln gemäss Art. 266 l-266 n OR entspricht. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von Amtes wegen beachtlich; einer Anfechtung der Kündigung bedarf es nicht. Wird eine nichtige Kündigung bei der Schlichtungsbehörde "angefochten", so wird den Parteien mitgeteilt, dass die Kündigung keine rechtliche Wirkung habe und die Eröffnung eines Anfechtungsverfahrens unterbleibe.
Die zweite Kategorie betrifft die ungültige Kündigung. Die Ungültigkeit kann sich aus dem materiellen Bundesrecht, namentlich aus dem Allgemeinen Teil des OR, ergeben. Sie umfasst die Fälle, in denen der einen oder anderen Partei die Sachlegitimation abgeht, ein Willensmangel nach Art. 23 ff. OR vorliegt oder sich die Ungültigkeit aus den Regeln der Stellvertretung gemäss Art. 32 ff. OR ableiten lässt. Zu denken ist auch an den Umstand, dass die allgemeinen Grundsätze der Kündigung als Gestaltungsgeschäft verletzt werden, etwa die Bedingungsfeindlichkeit unbeachtet bleibt. Ferner liegt eine ungültige Kündigung vor, wenn eine (zwingende) gesetzliche Voraussetzung missachtet wurde, ohne dass der Gesetzgeber daran die Sanktion der Nichtigkeit geknüpft hätte. Dieser Sachverhalt trifft regelmässig bei einer ausserordentlichen Kündigung zu. So muss z.B. bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung gemäss Art. 257 f Abs. 3 OR der Vermieter den Mieter schriftlich gemahnt haben, um sich gültig auf die gesetzliche Auflösungsmöglichkeit berufen zu können. Schliesslich ist der Fall einer vertragswidrigen Kündigung zu nennen. Die Parteien haben das Kündigungsrecht von Bedingungen abhängig gemacht, die bei der Ausübung des Gestaltungsrechtes nicht oder noch nicht vorliegen. Auch eine solche Kündigung ist ungültig. Interessanterweise hat der Gesetzgeber in einem Fall die Folgen einer vertragswidrigen Kündigung selber geregelt. Halten nämlich die Parteien die Kündigungsfrist oder den Kündigungstermin nicht ein, so gilt die Kündigung für den nächstmöglichen Termin (Art. 266 a Abs. 2 OR). Die Ungültigkeit einer Kündigung muss - gleich wie bei der Nichtigkeit - jederzeit und unabhängig von einem Anfechtungsverfahren vorgetragen werden können. Ob eine Ungültigkeit von Amtes wegen beachtet werden muss, ist hier nicht abschliessend zu beurteilen. Soweit die Schlichtungsbehörde bzw. der Richter das Recht von Amtes wegen anwenden muss, ist diese Frage zu bejahen. Wird freilich die "Einrede" der Ungültigkeit nicht erhoben, so kann daraus unter Umständen abgeleitet werden, die betroffene Partei akzeptiere in diesem Punkt die Kündigung. Wird eine Ungültigkeit der Kündigung im Rahmen eines Anfechtungsverfahrens behauptet, so ist diese als Vorfrage zu prüfen. Erweist sich die Kündigung tatsächlich als ungültig, so kann auf die Anfechtung des Vermieters oder des Mieters nicht eingetreten werden. Denn Gegenstand einer Anfechtung gemäss Art. 271 Abs. 1 OR ist nur eine Kündigung, die weder an einem Nichtigkeits noch an einem Ungültigkeitsgrund leidet. Freilich pflegt eine mit einer Kündigung konfrontierte Mietvertragspartei eine solche Unterscheidung nicht zu treffen. Die Anfechtung erfolgt regelmässig - unabhängig vom "Einsprachegrund" - und bezweckt eine Klarstellung der durch die Kündigung geschaffenen Rechtslage. Obwohl eine ungültige Kündigung nicht dadurch geheilt wird, dass keine Anfechtung erfolgt, wird es gerade der Mieter nicht auf ein Ausweisungsverfahren ankommen lassen. Im übrigen wird bei "Anfechtungen" bezüglich ausserordentlicher Kündigungen zumeist Ungültigkeit behauptet; die Frage nach einer gegen Treu und Glauben ausgesprochenen Kündigung stellt sich in der Regel gar nicht. Dies macht deutlich, dass die Anfechtungsordnung gemäss Art. 271 OR klarerweise auf die ordentlichen Kündigungen zugeschnitten ist.
Eine dritte Kategorie beschlägt die auf Anfechtung hin für unwirksam erklärten Kündigungen. Gemäss Art. 271 Abs. 1 OR ist die Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Art. 271a OR konkretisiert diesen Grundsatz und enthält einen nicht abschliessenden Katalog von Missbrauchsfällen. Wesentlich ist der Umstand, dass kein offensichtlicher Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB erforderlich ist; es genügt, wenn sich die Kündigung im gesamten Begründungszusammenhang als nicht schutzwürdig erweist. Mit der vom Gesetz zugelassenen Anfechtbarkeit wird eine inhaltliche Kontrolle der Kündigung verknüpft. Nicht die gesetzlichen bzw. vertraglichen Voraussetzungen der Kündigung, sondern die Motive der Partei, welche die Kündigung ausgesprochen hat, werden geprüft. Es findet einzig eine Wertung nach den Gesichtspunkten von Treu und Glauben statt, was gerade bedingt, dass die Kündigung hinsichtlich aller übrigen rechtlicher Kriterien nicht beanstandet werden kann. Unterlässt die betroffene Partei eine Anfechtung, obwohl Anhaltspunkte für eine treuwidrige Vertragsauflösung vorhanden sind, verliert sie die entsprechenden Einreden. Die grundsätzlich anfechtbare Kündigung wird mit unbenütztem Ablauf der Anfechtungsfrist voll wirksam.