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JK 99 42 ΓÇó No Swiss jurisdiction for custody modification after child relocation
JK 99 42Übriges Gericht21.02.1999Dismissed
The appellant sought modification of a divorce judgment after the respondent had left Switzerland with the children and moved to Italy. The court held that the request to reassign parental authority fell under the Hague Minor Protection Convention and had to be brought before the court at the children’s habitual residence, so the Swiss court lacked jurisdiction. The subsidiary request to reduce child maintenance would ordinarily belong to the Willisau forum, but it was dependent on the main claim and therefore did not require separate examination. Because the action was hopeless, the appeal was dismissed and free legal aid denied.
Art. 64 Abs. 1 i.V.m. Art. 85 Abs. 1 IPRG; Art. 1 and 4 MSA; territorial jurisdiction for modification of divorce judgments concerning parental authority and contact rights after the children's relocation abroad. Custody allocation and regulation of personal contact fall within the exclusive competence of the authorities at the child's habitual residence under the Hague Minor Protection Convention; the IPRG forum is displaced. The home forum exception of Art. 4 MSA is to be applied restrictively and only exceptionally. Child-support claims remain governed by the ordinary judgment-modification forum, but where such a claim is expressly accessory to an inadmissible main request, separate examination may be unnecessary. A claim lacking jurisdiction is hopeless for purposes of legal aid.
Die Urteilsabänderungsklage wurde mit Sühnebegehren vom 23. November 1998 eingeleitet. Die Beklagte hatte mit ihren Kindern bereits am 12. Oktober 1998 die Schweiz verlassen. Die Kinder wurden aus der schweizerischen Schule genommen, die Wohnung aufgegeben. Die Vormundschaftsbehörde geht von einem neuen Wohnsitz in Italien aus. Damit stellt sich bezüglich der nach dem Wegzug der Beklagten angehobenen Klage vorab die Frage der örtlichen Zuständigkeit.
Gemäss Art. 64 Abs. 1 i.V.m. Art. 85 Abs. 1 IPRG (SR 291) sind die schweizerischen Gerichte für Klagen auf Abänderung von eigenen Scheidungsurteilen zuständig, wobei bezüglich des Minderjährigenschutzes auf Staatsvertragsrecht verwiesen ist. Nach BGE 124 III 179 und BGE 123 III 413 fallen die Zuteilung der elterlichen Gewalt und die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern unter den Geltungsbereich des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 (MSA, SR 0.211.231.01), nicht aber die Regelung des Unterhaltes für Minderjährige (BGE 124 III 180/181). Daher greift bezüglich des Hauptantrages auf Umteilung der elterlichen Gewalt die staatsvertragliche Zuständigkeitsordnung Platz (BGE 117 II 336 f.). Nach Art. 1 MSA besteht die ausschliessliche Zuständigkeit des Richters am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes (vgl. BGE 123 III 411 ff. betr. Nichteintreten auf beantragte Zuteilung der elterlichen Gewalt und Regelung des persönlichen Verkehrs zufolge Wegzugs der obhutsberechtigten Partei mit den Kindern nach Deutschland während des hängigen Scheidungsprozesses, ZR 96 Nr. 41 betreffend Urteilsabänderung bezüglich Besuchsrecht nach Wegzug nach Deutschland während des hängigen Prozesses, BGE 118 II 184 ff. betreffend vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsprozesses). Die Ausnahmebestimmung von Art. 4 MSA (vgl. Art. 85 Abs. 3 IPRG) zu Gunsten des Heimatgerichtsstandes wird nur mit grösster Zurückhaltung angewandt (vgl. BGE 118 II 187 E. 4 lit. a) und kommt im Verhältnis zu Italien kaum in Betracht. Daher kann auf das Hauptbegehren der Klage vor dem angerufenen schweizerischen Gericht nicht eingetreten werden, weshalb es sich als aussichtslos im Sinne von § 130 Abs. 2 ZPO erweist. Eine Neugestaltung der Elternrechte respektiv eine schonende Aufnahme des urteilsmässig eingeräumten Besuchsrechts, welches Begehren angesichts des Verhaltens der Beklagten in materieller Hinsicht nicht als zum Vornherein aussichtslos bezeichnet werden könnte, ist am gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder geltend zu machen.
Hingegen wäre hinsichtlich des Eventualantrages auf Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge grundsätzlich der ordentliche Urteilsabänderungsgerichtsstand gemäss Art. 64 Abs. 1 IPRG massgebend (BGE 124 III 181). Dieser deckt sich mit dem Scheidungsgerichtsstand, welcher in Willisau bestand. Das Verfahren wäre somit bezüglich des Herabsetzungsbegehrens nach § 103 ZPO an das Amtsgericht Willisau zu überweisen, zumal auch der Urteilsabänderungskläger seinen Wohnsitz in diesem Gerichtskreis zu verzeichnen hat (vgl. Art. 64 Abs. 1 i.V.m. Art. 59 lit. b IPRG). Da es sich vorliegend jedoch ausdrücklich um ein vom Schicksal des Hauptantrages abhängiges Eventualbegehren handelt und auf den Hauptantrag nicht eingetreten werden kann, erübrigt sich eine selbständige Prüfung des Unterhaltsherabsetzungsbegehrens. Einerseits ist denkbar, dass aufgrund der innerstaatlichen Verfahrensordnung der für die Regelung des persönlichen Verkehrs und der Elternrechte zuständige italienische Richter gleichzeitig auch über die Kinderunterhaltsbeiträge entscheidet (kritisch zur Aufsplittung der Zuständigkeit in der Schweiz aufgrund von MSA und IPRG: BGE 124 III 181 E. 6). Andererseits kann vor einem italienischen Entscheid über den Hauptantrag ohnehin nicht über das davon abhängige Eventualbegehren entschieden werden. Eine Herabsetzung der Kinderalimente im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, welche wenig aussichtsreich wäre, wurde nicht beantragt.
Zusammenfassend ergibt sich, dass sich der Hauptantrag auf Neuzuteilung der elterlichen Gewalt mangels Zuständigkeit des angerufenen schweizerischen Gerichts und der Eventualantrag auf Herabsetzung der Kinderalimente zufolge Abhängigkeit vom Hauptbegehren als aussichtslos erweisen. Der Rekurs ist somit abzuweisen. Dem Urteilsabänderungskläger ist die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern.