Ein Grundpfandrecht in Form eines Schuldbriefes kann auf zwei Arten begründet werden. So können die Grundeigentümer mit den Gläubigern einen Pfandvertrag schliessen, in dem sie sich verpflichten, einen Schuldbrief zu errichten; dieser Vertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 799 Abs. 2 ZGB). Zwecks Errichtung von sog. Eigentümergrundpfandtiteln können sie aber auch ohne öffentliche Beurkundung gegenüber dem Grundbuchverwalter schriftlich erklären, es sei ihnen als Pfandtitel ein Eigentümerschuldbrief, lautend auf den Namen oder den Inhaber, auszustellen (Art. 20 Abs. 1 GBV). Art. 20 Abs. 1 GBV ist allerdings für den Fall gedacht, dass tatsächlich ein Eigentümerpfandtitel errichtet werden soll (vgl. dazu Trauffer, Basler Komm., N 9 zu Art. 799 ZGB mit Hinweisen; Schmid in: ZBGR 76 [1995] S. 375; Möckli, Das Eigentümergrundpfandrecht, Bern 2001, S. 87, N 11; Brückner in: ZBGR 77 [1996] S. 219). Unter Eigentümergrundpfandtiteln werden jene Schuldbriefe (oder Gülten) verstanden, die rechtens in Händen des Grundeigentümers liegen (also keine Gläubigerrechte anderer Personen verkörpern) und unmittelbar nach der Errichtung als Eigentümergrundpfandtitel in den Erstbesitz des Verpfänders übergehen, ohne dass dieser rechtlich verpflichtet ist, den Titel einer anderen Person zu vollem Recht oder zu Faustpfand auszuhändigen (Brückner, a.a.O., S. 218 und 232 Ziff. 4.1.); sie werden also "auf Vorrat" errichtet, um sie allenfalls (erst) in einem späteren Zeitpunkt zu belehnen. Historisch gesehen entspringt der Schuldbrief des schweizerischen Zivilgesetzbuches den Bedürfnissen und Gegebenheiten im 19. Jahrhundert, als das nichtkommerzielle Kreditgeschäft noch überwiegend zwischen Privatpersonen abgewickelt wurde. Der Gesetzgeber dachte dabei an Privatpersonen, welche einen Teil ihres Vermögens in Grundpfandforderungen anlegten und bei eigenem Liquiditätsbedarf oder auch aus erbrechtlichen Motiven solche Forderungen an Private verkauften oder verschenkten (Brückner, a.a.O., S. 244). Bei der Errichtung eines Eigen-tümergrundpfandtitels ist somit wesensgemäss kein Gläubiger beteiligt, der einen Anspruch auf Errichtung und Aushändigung besitzt; das ist denn auch der Grund dafür, dass auf eine öffentliche Beurkundung verzichtet werden kann. Demgegenüber ist die öffentliche Beurkundung sowohl nach dem Willen des historischen Gesetzgebers als auch nach der Rechtssprechung und der herrschenden Lehre jedenfalls dann unabdingbar, wenn der Grundeigentümer zum vornherein die Verpfändung solcher Titel beabsichtigt oder sich sogar bereits dazu verpflichtet hat (siehe BGE 121 III S. 101 mit Hinweis auf BGE 71 II 262 und BGE 88 II 162 sowie das Gutachten des Eidgenössischen Grundbuchamtes in: ZGBR 22 [1941] S. 283; Trauffer, Basler Komm., N 10 zu Art. 799 ZGB mit Hinweisen; Staehelin, Basler Komm., N 16 ff. zu Art. 854 ZGB; Leemann, Berner Komm., N 28 zu Art. 799 ZGB; Max. VII Nr. 297; vgl. zum Ganzen auch Naef Francesco in: AJP 1999 S. 1083 ff.). Ist ein Schuldbrief in solchen Fällen trotzdem gestützt auf eine einfache schriftliche Erklärung errichtet worden, so ist er Kraft des Kausalitätsprinzips formungültig (Staehelin, a.a.O., N 17 ff. zu Art. 854 ZGB mit Hinweisen; bezüglich der Folgen der Ungültigkeit vgl. Koller, Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, S. 91 N 27 und S. 100 N. 51 ff.). Bei der grundbuchlichen Beurteilung, welche aufgrund einer reinen Aktenprüfung erfolgt (ZBGR 77 [1996] S. 237) ist es somit entscheidend zu wissen, welches der wirkliche Rechtsgrund für die Errichtung des Schuldbriefes ist.
Es ist allgemein bekannt, dass Schuldbriefe heute nur noch in ganz seltenen Fällen "auf Vorrat" errichtet werden (vgl. auch ZBGR 76 [1995] S. 400; AJP 1999 S. 1083). In den allermeisten Fällen wird ein neuer Schuldbrief heute im Zusammenhang mit einer Finanzierung erstellt. Entweder verpflichtet sich der Schuldner dabei gleichzeitig mit der Darlehensgewährung dem Gläubiger gegenüber, einen Schuldbrieftitel errichten zu lassen und ihm diesen zu übertragen, oder er bestätigt gegenüber dem Gläubiger zumindest die verbindliche Absicht zur Errichtung eines Grundpfandes. Beide Fälle werden aber wie ausgeführt von Art. 20 Abs. 1 GBV nicht erfasst, weshalb die öffentliche Beurkundung gemäss Art. 799 Abs. 2 ZGB unentbehrlich ist (teilweise anderer Ansicht Brückner in: ZBGR 77 [1996] S. 238) für den Fall, dass die Verpfändung erst beabsichtigt ist). Entsprechend dieser realen Ausgangslage und namentlich auch wegen der Deckungslücke zwischen Darlehensgewährung und Aushändigung des Schuldbriefes (ZBGR 77 [1996] S. 217 ff.) bildet die öffentliche Beurkundung denn auch in der überwiegenden Mehrzahl der Kantone regelmässig den Rechtsgrundausweis für die Ausstellung von Schuldbriefen (vgl. zu den verschiedenen Formen der öffentlichen Beurkundung: Brückner, a.a.O. S. 219 ff.), während die einseitigen bzw. eigenhändigen Errichtungsbegehren nach Art. 20 Abs. 1 GBV in diesen Kantonen die absolute Ausnahme bilden.
Die meisten Kantone sind bei der Entgegennahme von sog. eigenhändigen Schuldbrieferrichtungen zu Recht sehr streng. So wird der errichtete Schuldbrief (und auch die Tagebuchbescheinigung, wo eine solche ausgestellt wird) dort vielfach ausschliesslich dem Grundeigentümer ausgehändigt. In einigen Westschweizer Kantonen und im Kanton Basel-Stadt wird vom anmeldenden Grundeigentümer zudem die ausdrückliche Erklärung verlangt, dass der zu errichtende Schuldbrief nicht belehnt ist, sondern "auf Vorrat" erstellt wird, und dass bis zum Anmeldedatum noch keine Vereinbarungen mit einem Dritten über die Belehnung des Titels bestehen. Schliesslich wird auch regelmässig die Beglaubigung der Unterschriften oder das persönliche Erscheinen des oder der anmeldenden Personen vor dem Grundbuchamt verlangt.
Gestützt auf die aufgezeigte Sach- und Rechtslage wird daher den Gläubigern (Banken, Versicherungen etc.) empfohlen, grundsätzlich die öffentliche Beurkundung des Pfanderrichtungsvertrags zu verlangen. Für die Grundbuchämter ist es im Einzelfall schwierig zu erkennen, ob der Verpflichtungs- und Verpfändungswille des Grundeigentümers im Zeitpunkt der Grundbuchanmeldung bereits vorliegt oder ob der Titel tatsächlich nur "auf Vorrat" erstellt werden soll.
Angesichts dieser Problematik und zwecks Klärung der Rechtslage erlassen wir folgende Anordnungen und Richtlinien in Form einer
W e i s u n g :
In blosser Schriftform erstellte Eigentümernamens- und Eigentümerinhaberschuldbriefe nach Art. 20 Abs. 1 GBV sind von den kantonalen Grundbuchämtern nur zur Anmeldung entgegenzunehmen, wenn sie mit folgender Erklärung versehen sind: "Der (die) Schuldbrief(e) wird (werden) auf Vorrat erstellt und es bestehen bis heute keine Vereinbarungen über dessen (deren) Belehnung oder Aushändigung".
Die Grundbuchämter stellen für die Errichtung und Anmeldung Formulare zur Verfügung, die per Post oder persönlich am Schalter des Grundbuchamtes eingereicht werden können.
2.1. Erfolgt die Anmeldung über die Post, so müssen die Unterschriften aller Grundeigen-tümer nach den Vorschriften des kantonalen Beurkundungsgesetzes (SRL Nr. 255) amtlich beglaubigt sein.
2.2. Wird die Errichtung beim Grundbuchamt persönlich zur Anmeldung gebracht, so ist diese vor den Augen eines Grundbuchangestellten eigenhändig zu unterzeichnen. Bei einer Mehrzahl von Eigentümern haben zu diesem Zweck sämtliche Verfügungsberechtigten gleichzeitig zu erscheinen. Den Grundbuchangestellten persönlich nicht bekannte Personen haben ihre Identität auf geeignete Weise (z.B. mit Reisepass, Identitätskarte oder Führerausweis) zu belegen. Vertretung ist nur mit Vorlage einer Vollmacht zugelassen, die Unterschrift des Vollmachtgebers muss amtlich beglaubigt sein. Bei juristischen Personen haben sich die vertretungsberechtigten Organe über ihre Zeichnungsberechtigung grundsätzlich durch einen Handelsregisterauszug auszuweisen.
Verheiratete haben entweder die schriftliche Zustimmung des Ehegatten im Sinne von Art. 169 Abs. 1 ZGB beizubringen oder schriftlich zu erklären, dass es sich beim belas-teten Grundstück nicht um das Haus oder die Wohnung der Familie handelt (analog LGVE 1988 I Nr. 19).
Die Tagebuchbestätigungen gemäss Art. 14 Abs. 1 GBV, dass ein bestimmtes Geschäft beim Grundbuchamt angemeldet ist, und die Schuldbriefe selber dürfen nur dem oder den Anmeldenden oder von diesen bevollmächtigten Vertretern, die selber nicht Darlehensgeber oder Gläubiger sind, ausgestellt bzw. ausgehändigt werden.
Diese Weisung tritt mit sofortiger Wirkung in Kraft und ist den Grundbuchämtern und dem Grundbuchinspektorat des Kantons Luzern zuzustellen, den Platzbanken, dem Notarenverband sowie der Aufsichtsbehörde über die Urkundspersonen schriftlich mitzuteilen und im Luzerner Kantonsblatt zu publizieren.
Justizkommission, 3. September 2001 (JK 01 231)