A räumte der A-AG an einem Grundstück ein bis 31. August 2049 befristetes selbständiges und dauerndes Baurecht ein, das seinerseits als Grundstück in das Grundbuch eingetragen wurde. Der jährliche Baurechtszins wurde auf Fr. 115 000.- festgesetzt.
In der Folge wurde die A-AG zu einer Handänderungssteuer von Fr. 45 065.15 veranlagt. Dem ermittelten Handänderungswert von Fr. 3 004 343.- wurden ein Barwert des Baurechtszinses von Fr. 2 904 343.- (Fr. 115 000.- kapitalisiert mit 3,5 % unter Berücksichtigung des Indexes) und das Entgelt für die Gebäude in Höhe von Fr. 100 000.- zugrunde gelegt.
Mit der Beschwerde verlangt die A-AG die ersatzlose Aufhebung der Veranlagung, eventuell deren Neuberechnung. Zur Begründung bringt sie im wesentlichen vor, weil A als Baurechtsgeber 61 % des Aktienkapitals der A-AG halte, stehe ihm die Verfügungsmacht über das Grundstück nach wie vor zu. Die veranlagte Handänderungssteuer entbehre daher der gesetzlichen Grundlage. Allenfalls wäre unter Berücksichtigung aller Risiken ein Kapitalisierungssatz von 6,5 % gerechtfertigt. Ein solcher von 3,5 % entspreche nicht der Realität.
Das Verwaltungsgericht hat erwogen:
Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass § 2 Ziff. 3 HStG mit der Formulierung «Übergang der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über ein Grundstück, namentlich durch» eine Generalklausel enthält. In lit. c wird als Konkretisierungstatbestand die «Einräumung eines Baurechts» ausdrücklich genannt. Weitere, zur blossen Einräumung des Baurechts hinzutretende Tatbestandsmerkmale verlangt das Gesetz für die Besteuerung nicht. Als Rechtsverkehrssteuer belastet die Handänderungssteuer aber nur die Rechtsgeschäfte, welche auf Übertragung von Grundeigentum gerichtet sind. Sofern sich der Grundeigentümer am eigenen Grundstück ein selbständiges und dauerndes Recht einräumt, liegt darin kein Akt des Rechtsverkehrs (im Sinn einer Rechtsübertragung), zumal damit keine Änderungen hinsichtlich der massgeblichen Verfügungsmacht über das Grundstück eintreten. Die Errichtung einer Eigentümerdienstbarkeit führt vorerst lediglich zu einem formalen Rechtsbestand. Volle Wirkungen erlangt die Dienstbarkeitsbegründung erst dann, wenn das belastete Grundstück oder das selbständige und dauernde Recht auf einen Dritten übertragen wird und dadurch die Person des Grundeigentümers und des Dienstbarkeitsberechtigten auseinanderfallen. Aus diesem Grunde löst die Errichtung eines selbständigen und dauernden Rechts die Handänderungssteuer nur dann aus, wenn das Recht zugunsten eines Dritten begründet wird. Dies lässt der Wortlaut des Gesetzes zu und gebietet das systematische Element der Gesetzesauslegung (vgl. Ruf, Handänderungsabgaberecht, Muri-Bern 1985, N 231 f. zu Art. 5 des bernischen Gesetzes betr. die Handänderungs- und Pfandrechtsabgaben [HPAG]).
Auch wenn sich das Baurecht wegen seines Dienstbarkeitscharakters grundsätzlich in zweierlei Hinsicht, nämlich bezüglich Rangverhältnis zum Grundstück und zeitlicher Beschränkung, vom Eigentum unterscheidet, besteht Gemeinsamkeit dennoch darin, dass das Baurecht dem Berechtigten eine eigentümerähnliche Stellung am belasteten Grundstück verschafft und auch die Pflichten des Baurechtsberechtigten gegenüber Dritten aufgrund seiner Eigentümerstellung am Gebäude denjenigen eines Grundeigentümers entsprechen (Riemer, Das Baurecht [Baurechtsdienstbarkeit] des Zivilgesetzbuches und seine Behandlung im Steuerrecht, Zürich 1968, S. 21). Eine Baurechtsbegründung führt zum Ausschluss des Grundeigentümers von seiner tatsächlichen Verfügungsmacht am Grundstück, soweit das belastete Grundstück durch die Ausübung des Baurechts in Anspruch genommen wird. Entsprechend hat er aber auch keine Ansprüche und Klagen von Dritten mehr zu gewärtigen, denen sonst ein Grundeigentümer ausgesetzt ist, der zugleich Eigentümer des auf seinem Grundstück befindlichen Gebäudes ist und die tatsächliche Verfügungsmacht am Grundstück hat. Durch die Baurechtsbegründung gibt jedoch der Grundeigentümer nicht seine rechtliche Verfügungsmacht am Grundstück auf, denn nach wie vor ist nur er in der Lage, es zu veräussern oder zu belasten (Riemer, a. a. O., S. 91 f.).
Obwohl die Einräumung eines Baurechts als steuerbegründende Handänderung im Gesetz unter der Generalklausel des Übergangs der wirtschaftlichen Verfügungsmacht über ein Grundstück steht, geht es der Sache nach um einen zivilrechtlichen Rechtsbegründungstatbestand. Es entsteht ein neues, beschränktes dingliches Recht. Deshalb handelt es sich nicht um einen wirtschaftlichen Ersatztatbestand, sondern um einen zivil-rechtlichen Hilfstatbestand zur Verwirklichung von rechtsgleichen Abgabeverhältnissen (vgl. Ruf, a. a. O., N 235 und 261 zu Art. 5 HPAG, mit Hinweis auf abweichende Meinung des Bundesgerichts). Liegt mithin beinahe gleichermassen eine formelle Handänderung vor wie im Falle des Übergangs des Eigentums an einem Grundstück im Sinne von Art. 655 Abs. 2 ZGB (vgl. § 2 Ziff. 1 HStG), gelten die diesbezüglichen handänderungssteuerrechtlichen Grundsätze entsprechend auch für die Einräumung eines Baurechts. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts werden einerseits in § 2 HStG gewisse Tatbestände als steuerbegründende Handänderungen erklärt, bei denen nur die wirtschaftliche Verfügungsmacht, nicht aber das zivilrechtliche Eigentum übergeht, anderseits in § 3 HStG als steuerfreie Handänderungen Fälle geregelt, in denen trotz eines zivilrechtlichen Eigentumsübergangs keine wirtschaftliche Handänderung vorliegt. Das Gesetz enthält aber keine Generalklausel in dem Sinn, dass die Handänderungssteuer nur dann geschuldet wäre, wenn auch die Änderung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht eingetreten wäre. Vielmehr sind gewisse Fälle, in denen keine Abgabe geschuldet ist, konkret normiert. Daraus ergibt sich zwingend, dass nur jene Handänderungen steuerfrei sind, die sich unter die Ausnahmebestimmungen von § 3 HStG sub-sumieren lassen. Alle andern Handänderungen lösen die Steuerpflicht aus, sofern nicht ein subjektiver Steuerbefreiungsgrund gemäss § 5 HStG vorliegt. Abgesehen davon bedeutet der Grundsatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise keineswegs, dass die Handänderungssteuer nicht geschuldet ist, wenn die wirtschaftliche Verfügungsmacht trotz eines zivilrechtlichen Eigentumsübergangs letztlich den gleichen Personen verbleibt. So muss zum Beispiel auch ein Alleinaktionär Handänderungssteuern entrichten, wenn er ein Grundstück von seiner Aktiengesellschaft für sich privat oder für eine andere ihm gehörende Gesellschaft erwirbt. Das ist systemgerecht und beim Erlass des Handänderungssteuergesetzes zur Vermeidung von Missbräuchen ganz bewusst so angeordnet worden (vgl. Urteile P. und B. vom 17. 9. 1985 sowie W. vom 25. 4. 1989). Die Be-schwerdeführerin bringt nichts vor, was ein Zurückkommen auf diese Praxis rechtfertigte.
a) Es trifft zu, dass in § 7 Abs. 4 HStG keine Hinweise enthalten sind, wie der Barwert zu ermitteln ist. Im Urteil T. vom 7. August 1990 hat das Verwaltungsgericht dazu folgendes ausgeführt: Grundsätzlich gelte, dass die Normierung jeder Eventualität im formellen Gesetz den Gesetzgeber überforderte und unter den Gesichtspunkten der Einzelfallgerechtigkeit sowie der Praktikabilität ein gewisser Freiraum für die vollziehende Behörde nötig und wünschbar sei (vgl. Widmer, Das Legalitätsprinzip im Abgaberecht, S. 67; vgl. auch BGE 112 Ia 44f.). Der Widerspruch zwischen der Forderung nach einer möglichst lückenlosen Normierung und dem Ruf nach möglichst einfachen und übersichtlichen Gesetzen sei ein Phänomen, mit dem der Gesetzgeber immer wieder konfrontiert sei. Seine Aufgabe bestehe darin, den Grad der wünschbaren optimalen Bestimmtheit anhand der zu ordnenden Materie herauszuschälen, indem er die Möglichkeit einer Präzisierung einerseits und die praktische Forderung nach einer dem Zweck angepassten, flexiblen, nicht kasuistisch überladenen Formulierung anderseits prüfe und gegeneinander abwäge (vgl. Dubs, Die Forderung der optimalen Bestimmtheit belastender Rechtsnormen, in: ZSR Bd. 93, 1974, II, S. 246).
Regelmässig werden in der Praxis die Barwerte anhand der Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle errechnet. Diese Tafeln sind als Hilfsmittel zur Kapitalisierung wiederkehrender Geldleistungen (Renten) allgemein anerkannt (vgl. Stauffer/Schaetzle, Barwerttafeln, 4. Aufl., N 1 und 4; vgl. ferner BGE 112 I b 514). Die Tafeln enthalten Kapitalisierungsfaktoren, die von der Laufzeit der wiederkehrenden Leistungen, vom Kapitalisierungszinsfuss sowie von der Zahlungsart abhängen. Der Barwert bezeichnet jenes Kapital, das dem heutigen Gegenwert der zukünftigen, periodisch wiederkehrenden Leistungen entspricht. Es ergibt sich aus der Multiplikation der jährlichen Geldleistung mit dem Kapitalisierungsfaktor (Stauffer/Schaetzle, a. a. O., N 9 f.). Selbst indexierte Leistungen, deren Jahresbetrag veränderlich ist, können kapitalisiert werden, etwa durch Wahl eines anderen Zinsfusses (Stauffer/ Schaetzle, a. a. O., N 1115 f. und 1124 ff.). Bei dessen Wahl ist, sofern vorhanden, auf die jeweilige vertragliche Indexierungsklausel abzustellen (Stauffer/Schaetzle, a. a. O., N 449 und 1150). Diese Klausel kann im Rahmen der Privatautonomie von den Parteien gänzlich frei umschrieben werden. Der Vorschlag von Stauffer/Schaetzle, bei der Indexierung von Baurechtszinsen auf die Landpreise und Verkehrswerte von Gebäuden abzustellen (vgl. N 1150), ist keinesfalls bindend. Überhaupt sind unzählige vertragliche Anpassungsklauseln denkbar (vgl. auch BGE 112 Ib 514 ff.).
Im Lichte dieser Ausführungen ist es sachlich nachvollziehbar, dass die Vielzahl möglicher Anpassungsklauseln sich nicht in eine beschränkte Anzahl abstrakter Tatbe-stände fassen lässt. Einen abschliessenden Katalog gesetzlicher Anpassungstatbestände mit entsprechenden Kapitalisierungssätzen zu verlangen, ginge nicht an. Ist mithin der Kapitalisierungssatz in § 7 Abs. 4 HStG nicht genannt bzw. sind dessen Bestimmungsfaktoren nicht im Grundsatz erwähnt, liegt eine ungenügende Bestimmtheit der Gesetzesbestimmung vor, die unausweichlich ist. Die Wahl des einem Einzelfall angemessenen Kapitalisierungssatzes lässt sich erst in Kenntnis der konkreten, vertraglich stipulierten Anpassungsklausel treffen. Bei diesem Ergebnis vermag § 7 Abs. 4 HStG vor dem Erfordernis einer möglichst bestimmten Regelung zu bestehen.
b) Gemäss Baurechtsvertrag hat das Baurecht eine Dauer von 60 Jahren. Es begann am 1. September 1989 und endet am 31. August 2049. Der jährliche Baurechtszins beträgt im Minimum Fr. 115 000.- (Wert per 1. 9. 1989). Er ist nachschüssig zahlbar in vier gleichen Raten je auf Ende März, Juni, September und Dezember, erstmals per 31. Dezember 1989. Er basiert auf dem Hypothekarzins für 1. Hypotheken der Luzerner Kantonalbank für gewerbliche Bauten von 6 ¾ % sowie dem Landesindex für Konsumentenpreise von 114,9 Punkten (100 %). Der Baurechtszins ist alle fünf Jahre, erstmals per 1. September 1994, den neuen Verhältnissen anzupassen, wobei die prozentualen Veränderungen des Hypothekarzinsfusses und des Landesindexes der Konsumentenpreise je hälftig zu berücksichtigen sind.
In dem vom Gericht eingeholten Gutachten ging aufgrund dieser vertraglichen Abreden der Gutachter bei der Berechnung des Barwertes schrittweise vor. In einem ersten Schritt ermittelte er den Barwert des Mindest-Baurechtszinses, in einem zweiten berücksichtigte er die alle fünf Jahre vorzunehmende Anpassung und in einem dritten nahm er die Korrektur für die nachschüssige und vierteljährliche Zahlungsweise vor.
Bei der Berechnung des Barwertes aufgrund des Mindest-Baurechtszinses ging der Gutachter von der Überlegung aus, der Baurechtsnehmer sei bezüglich Baurechtszins Schuldner, zahle aber nicht einen einmaligen Kaufpreis wie ein Käufer. Die erst später fällig werdende Restschuld bringe ihm in der Zwischenzeit einen Kapitalertrag. Dieser Zinsvorteil sei bei der Kapitalisierung durch eine entsprechende Abzinsung zu berücksichtigen (Stauffer/Schaetzle, a. a. O., N 1118 ff.). Dabei ging er von einem zukünftigen Kapitalertrag von durchschnittlich 5 % aus. In Tafel 50 ergab sich für eine Dauer von 60 Jahren bei einem Zins von 5 % der Faktor 19,44, woraus sich ein Barwert für den Mindest-Baurechtszins von Fr. 2 235 600.- errechnete. Beim zweiten Schritt wurde davon ausgegangen, dass die Hypothekarzinsfüsse über die letzten 15 Jahre keine steigende Tendenz aufwiesen, sondern sich innerhalb einer gewissen Bandbreite auf und ab bewegten. Aus dieser Feststellung wurde für die Zukunft gefolgert, dass die im Baurechtsvertrag vorgesehene Anpassung vor allem auf die künftige Geldentwertung zurückzuführen sein dürfte und nicht so sehr auf die Entwicklung der Zinssätze für 1. Hypotheken. Demgegenüber wies der Landesindex der Konsumentenpreise eine fast durchgehend steigende Tendenz auf (Stauffer/Schaetzle, a. a. O., N 1125). Bei Annahme einer durchschnittlichen Jahresteuerung von 3 % resultierte deswegen eine Baurechts-zinsanpassung von 1,5 % pro Jahr, da der Vertrag nur eine hälftige Teuerungsanpassung vorsieht. Gestützt darauf wurde die Höhe des alle fünf Jahre anzupassenden Baurechtszinses gemäss Tafel 49 berechnet. Der daraus errechnete Anstieg im Fünfjahresrhythmus wurde dann nach Tafel 50 kapitalisiert. Daraus ergab sich insgesamt eine indexierte Erhöhung des Mindest-Baurechtszinses von Fr. 615 065.-, was zusammen mit dem Barwert des Mindest-Baurechtszinses zu einem kapitalisierten Baurechtszins von Fr. 2 850 665.- führte. Mitzuberücksichtigen blieb, dass der Baurechtszins nicht vorschüssig-monatlich, wie den Faktoren der Barwerttafeln zugrundeliegend, sondern nachschüssig und alle vier Monate zu bezahlen ist. Gemäss N 1184 der Barwerttafeln war dieser nachschüssigen vierteljährlichen Zahlungsweise bei einem Zinsfuss von 5 % durch den Korrekturfaktor 0,992 Rechnung zu tragen. Daraus ergab sich folgende Rechnung: Fr. 2 850 665.- x 0,992 = Fr. 2 827 860.-.
c) Während der Beschwerdegegner sich mit dem Gutachten einverstanden erklärt und dessen Ergebnis zum Antrag erhebt, kann sich die Beschwerdeführerin mit der getroffenen Annahme hinsichtlich der Höhe des Kapitalisierungszinsfusses nicht einverstanden erklären; im übrigen anerkennt sie aber den strukturellen Aufbau und die Berechnungen im Gutachten. Zur Begründung führt sie an, die historische Betrachtungsweise, von der der Gutachter ausgehe, sei im heutigen Zeitpunkt nicht mehr adäquat. Im Rahmen der zunehmenden «Europäisierung» des Zinsniveaus mit direkter Einwirkung auf den Schweizer Kapitalmarkt und aufgrund der mehrheitlich durch die Grossbanken und deren Wirtschaftsinstitute prognostizierten künftigen Zinserwartungen erscheine ein Kapitalisierungszinsfuss von 6 bis 6,5 % eher als angemessen. In Zukunft sei aufgrund der Prognosen der Wirtschaftsfachleute ein direkter weiterer Einfluss des Zinsmarktes auf die Teuerung und damit gleichzeitig auf die Indexierung, wovon der Gutachter ausgehe, eher zu verneinen. Die Teuerung in andern und auch umliegenden Industriestaaten zeige, dass diese im letzten Jahr in der Schweiz aussergewöhnlich hoch gewesen sei und aufgrund der neuesten Zahlen wieder auf ein tieferes Niveau zu sinken scheine. Gestützt auf ihre Ausführungen beantragt die Beschwerdeführerin, den Barwert aufgrund eines Zinsfusses von 6,5 % zu errechnen, was Fr. 2 148 666.- ergebe.
Der reale Zinsfuss entspricht der Differenz zwischen dem Kapitalertrag und der Inflationsrate (Stauffer/Schaetzle, a. a. O., N 1126). Bei der Bestimmung beider Faktoren sind Prognosen unausweichlich. Dass diese spekulativ sind, ist begriffsimmanent (Stauffer/Schaetzle, a. a. O., N 1130). Es empfiehlt sich in der Regel, einen möglichst stabilen Kapitalisierungszinsfuss zu wählen. Insbesondere sollte man sich bei Renten mit einer längeren Laufzeit nicht von momentanen Zinsschwankungen leiten lassen, da sich diese längerfristig oft ausgleichen (Stauffer/Schaetzle, a. a. O., N 1135). Selbst wenn nicht unbesehen von der Vergangenheit auf die Zukunft geschlossen werden kann, müssen die statistischen Annahmen, welchen eine lange Zeitperiode zugrunde liegt, als gesicherter bezeichnet werden als die bloss hypothetischen Auswirkungen gewisser heutiger und künftig möglicher Tendenzen. Sind solche Auswirkungen heute aber nicht abschätzbar, und die Beschwerdeführerin führt nichts aus, das Grundlage solcher Schätzungen bilden könnte, können sie auch bei der Barwertbestimmung nicht Berücksichtigung finden. Daher ist es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sachlich zutreffend, auch heute auf die langjährige Rendite von eidgenössischen Obligationen und die langjährige Entwicklung der Teuerung abzustellen. Unter diesen Umständen ist an der Schlüssigkeit des Gutachtens nicht zu zweifeln, weshalb von dem darin ermittelten Barwert von Fr. 2 827 860.- des kapitalisierten Baurechtszinses auszugehen ist. Demnach beträgt der Handänderungswert des Baurechts insgesamt Fr. 2 927 860.- (das Entgelt für die Gebäude von Fr. 100 000.- ist unbestritten). Die Handänderungssteuer beläuft sich somit auf Fr. 43 917.90, was zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde führt.