§ 262 ZPO. Noven sind nach Abschluss des Rechtsschriftenwechsels im Rekursverfahren grundsätzlich unzulässig (Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung). Neue Tatsachen, die nach Ablauf der Rekurs- bzw. Rekursantwortfrist im Rahmen der Parteibefragung vorgebracht werden, dürfen berücksichtigt werden.
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Auf Antrag der Gesuchsgegnerin führte die Instruktionsrichterin mit dem Gesuchsteller anlässlich der (ausnahmsweise durchgeführten) Instruktionsverhandlung vom 15. November 2004 eine Parteibefragung durch. Während dieser Parteibefragung legte der Gesuchsteller, der sich zum Rekurs nicht hatte vernehmen lassen, verschiedene neue Urkunden auf. Die Gesuchsgegnerin beantragt mit Hinweis auf die Dispositionsmaxime, diese Urkunden seien aus dem Recht zu weisen.
Dazu ist Folgendes zu bemerken: Im Gegensatz zum Appellationsverfahren, welches Noven unter eingeschränkten Voraussetzungen auch nach der Appellationsschrift und -antwort bzw. nach Ablauf der Frist zur Einreichung der Appellationsschrift bzw. -antwort zulässt (§§ 252 und 207 ZPO), schliesst die ZPO diese Möglichkeit im Rekursverfahren durch das dort statuierte Novenverbot aus. Im Rekursverfahren sind neue Tatsachen und Beweisanträge mit der Rekursschrift und der Rekursantwort bzw. innert der gesetzlichen Rekurs- und Vernehmlassungsfrist einzureichen (§ 262 ZPO). Der Rekurs dient der Überprüfung des erstinstanzlichen Entscheides, basierend auf der erstinstanzlichen Aktenlage sowie den bis zum prozessual letztmöglichen Zeitpunkt deponierten Vorbringen. Die Gutheissung des Beweisantrags besteht denn auch darin, dass der Richter die fristgerecht eingereichten Urkunden zu den Akten nimmt. Vorbringen nach Einreichung der Rekursschrift bzw. nach Ablauf der Rekursfrist können regelmässig nicht mehr gehört werden. Das Auflegen von Urkunden ausserhalb der gesetzlichen Rechtsmittel- und Vernehmlassungsfrist ist daher unzulässig. Solche Eingaben sind aus dem Recht zu weisen (LGVE 1996 I Nr. 44, 1995 I Nr. 39).
Diese Regel kann ausnahmsweise dann durchbrochen werden, wenn die Urkunde nicht im Gewahrsam des Beweisführers ist und innert der Rekurs- bzw. Rekursantwortfrist aus objektiven Gründen auch nicht fristgerecht beschafft werden kann. In diesem Fall ist die Partei aber gehalten, in ihrer Rechtsschrift darauf hinzuweisen und die objektiven Umstände, die eine rechtzeitige Einreichung der Urkunde nicht erlauben, darzutun (LGVE 1995 I Nr. 39). Im vorliegenden Fall hat sich der Gesuchsteller zur Rekursschrift der Gesuchsgegnerin nicht vernehmen lassen und erst während seiner Parteibefragung anlässlich der obergerichtlichen Instruktionsverhandlung neue Urkunden aufgelegt. Diese Urkunden sind im vorliegenden Rekursverfahren unbeachtlich, zumal sie einzig die der Dispositions- und Verhandlungsmaxime unterliegenden Frauenunterhaltsbeiträge betreffen (vgl. LGVE 1993 I Nr. 21, 1997 I Nr. 41, BGE 128 III 411, 414 f. E. 3.2.2, BGE 129 III 417, 420 E. 2.1.1).
Anders verhält es sich dagegen mit den neuen Tatsachen, welche der Gesuchsteller anlässlich seiner Parteibefragung vorgebracht hat. Die Gesuchsgegnerin hat in ihrer Rekursschrift eine Parteibefragung des Gesuchstellers unter anderem zum Beweisthema seines aktuellen Erwerbseinkommens inkl. 13. Monatslohn, Trinkgelder und verdeckte Spesen beantragt. Da der Gesuchsteller innert Frist keine Vernehmlassung zum Rekurs der Gesuchsgegnerin eingereicht hatte, hiess die obergerichtliche Instruktionsrichterin diesen Beweisantrag gut und führte mit dem Gesuchsteller anlässlich einer Instruktionsverhandlung eine Parteibefragung durch. Wenn der Gesuchsteller dabei im Zusammenhang mit Fragen der Instruktionsrichterin nach allfälligen Spesenentschädigungen (u.a. auch nach einer allfälligen Entschädigung für seine Fahrten an den Arbeitsplatz) neu mit Verweis auf mitgeführte Unterlagen unumgängliche Berufsauslagen geltend gemacht hat, so dürfen diese Aussagen entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin vorliegend durchaus verwertet werden, auch wenn diese neuen Tatsachen erst nach Ablauf der Rekursvernehmlassungsfrist vorgebracht worden sind. Zwar ist es grundsätzlich unzulässig, mit der Parteibefragung neuen Prozessstoff beizubringen. Im Interesse einer möglichst aussagekräftigen Befragung muss sich der Richter aber nicht sklavisch an die Parteibehauptungen halten, sondern bestrebt sein, durch die Befragung den Raum des vorgegebenen Prozessstoffes auszuleuchten (vgl. Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N 2 zu § 156 ZPO). Die vom Gesuchsteller neu vorgebrachten Tatsachen (Berufsauslagen) stehen in engem Zusammenhang mit dem von der Gesuchsgegnerin angeführten Beweisthema (Erwerbseinkommen), weshalb diese neu gewonnenen Erkenntnisse auch im Interesse eines materiell richtigen Prozessergebnisses ohne weiteres verwertet werden dürfen. Es wäre zudem alles andere als prozessökonomisch, dem Gesuchsgegner im vorliegenden Rekursverfahren ein höheres Einkommen anzurechnen, ohne gleichzeitig auch seine unumgänglichen Berufsauslagen zu berücksichtigen. Da er nämlich grundsätzlich Anspruch auf Wahrung seines Existenzminimums hat (vgl. BGE 128 III 411, 414 E. 3.2.1 mit Verweis auf BGE 123 III 1, 4 f. E. 3b/aa und 3b/bb) und da ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid nur beschränkte Rechtskraft erlangt (§ 238 ZPO), wäre es dem Gesuchsteller unbenommen, unmittelbar nach Erlass eines die neuen Tatsachen ignorierenden Entscheides ein Gesuch um Abänderung desselben einzureichen (Art. 179 Abs. 1 ZGB, Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Komm., N 7 und 8a zu Art. 179 ZGB).
II. Kammer, 24. November 2004 (22 04 104)